Spór sądowy zakończony kilka tygodni temu dotyczył dawnego sposobu podwyżek i na jego tle świetnie było widać, jak tamta metoda była nieprzejrzysta i faktycznie niekorzystna dla wykonawcy. Zapisy przewidywały, że wynagrodzenie w umowie wieloletniej zmieni się m.in. wtedy, kiedy ulegną zmianie składki na ubezpieczenia społeczne. Gdy przyszedł styczeń kolejnego roku obowiązywania umowy, wykonawcy wystąpili z pismem do nadleśnictwa, że oczekują korekty cen.

W ten sposób zaczęła się karuzela korespondencji, która zaprowadziła nas do sądu. Zamawiający twierdził, że konsorcjum musi podać jak i dlaczego wzrastają stawki jednostkowe. Umowa była rozliczana na podstawie jednostek naturalnych za pozyskanie i zrywkę oraz roboczogodzin za hodowlę. Od początku problemem było ustalenie, jaki jest udział tzw. czynnika ludzkiego w poszczególnych pracach, szczególnie mechanicznych. Nadleśnictwo oczekiwało twardych dowodów w tym zakresie, a wykonawcy takich nie mieli (skąd mieli je mieć?!).

Złożona przez nich tabelaryczna propozycja nowych wyliczeń spotkała się z odmową. Zamawiający konsekwentnie uchylał się od jakichkolwiek dopłat twierdząc, że dopóki zul nie wykaże wzrostu kosztów dla każdej, oddzielnej stawki, dopóty podwyżki nie będzie. Wymiana pism trwała od początku zeszłego roku do lata, a więc ZUS już dawno wzrósł i pracownicy zatrudnieni na płacy minimalnej musieli otrzymywać więcej, na czym właściciele firm byli stratni. Tak minęło dwanaście
miesięcy. Klient nie odpuścił tematu i oczekiwał wyroku sądowego.

Koncepcja, którą w tym celu opracowaliśmy, była maksymalnie uproszczona. Chodziło o to, aby nie prowadzić przed sądem sporu o skalę udziału czynnika ludzkiego w poszczególnych stawkach, bowiem ten element był trudny do wykazania i wytłumaczenia. Zresztą, zastępca nadleśniczego, który zeznawał potem w sądzie, sam przyznał, iż zamawiający nie miał pojęcia, jak ten czynnik ludzki weryfikować. Paradoks polegał zatem na tym, że nadleśnictwo chciało od nas czegoś, czego samo nie mogło i nie potrafiło sprawdzić. Dlatego przeprowadziliśmy następujące wyliczenia: ustaliliśmy liczbę pracowników zatrudnionych na minimalne wynagrodzenie zaangażowanych w realizację umowy, potem obliczyliśmy ile wyniosła kwota miesięczna podwyżki kosztów zatrudnienia na jeden etat. Na końcu przemnożyliśmy obydwie liczby przez siebie oraz dodatkowo przez dwanaście miesięcy. W ten sposób doszliśmy do ryczałtowej, całorocznej podwyżki.

Napisaliśmy w pozwie, że rok się skończył, nadleśnictwo odmawiało waloryzacji, więc teraz musi pokryć stratę, która powstała po stronie wykonawcy. Stanowisko, które zamawiający zajmował w sądzie było niezmienne. Przedstawiciele nadleśnictwa cały czas twierdzili, że skoro umowa była rozliczana w konkretnych stawkach, firma leśna musi udowodnić wzrost kosztów na tle każdej z nich. Zamawiający nie akceptował, że z powodu upływu czasu (zakończenia roku), my procesujemy się o kwotę zbiorczą, a nie o ceny jednostkowe.

Niestety sąd podzielił to stanowisko zarzucając nam, że nie udowodniliśmy swoich racji, nie wykazaliśmy zakresu czynnika ludzkiego dla konkretnych czynności.

Wyrok był niekorzystny, ale sąd przeoczył jedną, ważną kwestię, którą potem wykorzystaliśmy w odwołaniu. Otóż my twierdziliśmy, że całoroczna pracochłonność katalogowa wszystkich wykonanych wtedy usług i tak jest mniejsza, niż liczba etatów, którą przedstawiliśmy do rozliczenia. Innymi słowy, i tak chcemy dostać mniej niż pierwotnie nam by się należało. Żądaliśmy potwierdzenia tej tezy przez biegłego, którego sąd nie powołał. Wyrok, o czym już pisaliśmy w Gazecie, został uchylony przez sąd okręgowy, który stwierdził przy okazji, że waloryzacja jest obowiązkiem, a nie prawem zamawiającego.

Ten ostatni argument chyba go zmiękczył. Wróciliśmy bowiem do sądu rejonowego, do początku procesu, który jednak szybko się skończył. Na pierwszej rozprawie przypomniałem nadleśnictwu, że propozycja pisemna podwyższenia cen za poszczególne czynności była składana dawno temu, a i tak nie została uwzględniona. Dlatego liczy się dla nas ostatecznie kwota końcowa, podwyżka za cały rok, niezależnie od metody jej wyliczenia. Burzliwe pertraktacje na sali sądowej doprowadziły do sytuacji, w której zamawiający wyraził w końcu chęć dopłaty ryczałtu, ale za mniejszą liczbę etatów. Nadleśnictwo zaproponowało tę, którą wykonawca deklarował na początku w JEDZ.

Uznaliśmy to za rozsądne rozwiązanie, tym bardziej, że oznaczało brak konieczności dalszego procesowania. Co ciekawe, zamawiający nie chciał zawrzeć oficjalnej ugody, ale przed sądem potwierdziliśmy do protokołu, jakie kwoty będą dla stron satysfakcjonujące. Sąd w wyroku przyznał wykonawcom dokładnie te same sumy powiększone o koszty procesu, temat zatem został zakończony. Sprawa jest bardzo interesującym doświadczeniem oraz dowodzi, że upór, a także determinacja miewają sens i nawet twarde stanowisko instytucji publicznej pod wpływem argumentów jest w stanie ulec zmianie.

Więcej podobnych treści, a także artykuły o technice leśnej, sytuacji branży i najświeższych wydarzeniach z kraju i zagranicy znajdziecie co miesiąc w największym czasopismie branżowym w kraju! Zachęcamy do prenumerowania GAZETY LEŚNEJ.

Na łamach najnowszego numeru GAZETY LEŚNEJ ukazał się artykuł z cyklu "Okiem adwokata" autorstwa mecenasa Łukasza Bąka. Tym razem tematem była waloryzacja w przetargach na usługi leśne.

"Wspomniany paragraf 16a wprowadza nowy mechanizm waloryzacji, także w umowach rocznych. Podwyżka będzie oparta na wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za poprzedni kwartał, publikowanym przez Główny Urząd Statystyczny. Już teraz należy poczynić istotną uwagę – ten wskaźnik, to nie to samo, co powszechnie dyskutowana inflacja roczna. Dla zobrazowania
podam, że w trzecim kwartale bieżącego roku wyniósł on w stosunku do poprzedniego kwartału 3,1 proc., w drugim kwartale wyniósł 5,8 proc. w stosunku do pierwszego kwartału, a w pierwszym kwartale – 3,8 proc. Podwyżka w umowach z nadleśnictwami będzie obliczana w odniesieniu do komunikatu z GUS za pierwszy i drugi kwartał 2023. Jeżeli strony podpiszą umowę później niż publikacja danych za pierwszy kwartał, do podwyżki będą miały zastosowanie dwa najbliższe wskaźniki, licząc od dnia podpisania umowy. 

Wykonawca będzie mógł spodziewać się podwyżki tylko raz, po ogłoszeniu drugiego ze wspomnianych komunikatów. Biorąc pod uwagę daty publikacji, o korekcie umów zawartych na początku roku będzie zatem mowa nie wcześniej niż po połowie lipca.

Waloryzacja nie będzie wymagała zawarcia aneksu. To nadleśnictwo poinformuje zakład usług leśnych w formie pisemnej o nowych stawkach. Bez obaw, w zmienionej umowie znalazł się matematyczny wzór, który wyklucza dowolność. To w mojej opinii ewidentna zaleta rozwiązania – nie ma marginesu na niedopowiedzenia lub nieporozumienia.

Do wzoru podstawimy stawkę jednostkową przemnożoną najpierw przez procentowy wskaźnik inflacji za pierwszy kwartał, do tego dodamy stawkę jednostkową przemnożoną przez procentowy wskaźnik inflacji za drugi kwartał i wszystko dodatkowo podzielimy na pół. Innymi słowy, podwyżka będzie faktycznie odzwierciedlała połowę kwartalnego wzrostu cen i usług".

To jedynie fragmetn artykułu, którego pełną wersję znajdziecie w najnowszym numerze GAZETY LEŚNEJ. Zachęcamy do prenumerowania największego czasopisma branżowego w kraju!

Najnowszy artykuł z cyklu skupia się na terminach składania ofert przetargowych - warto zapoznać się z tymi informacjami, bo mogą być bardzo przydatne!

"Ujawnienie ofert jest oczywiście ważnym elementem rozgrywki, ale jednak przetarg zaczyna się dużo wcześniej, bo wraz z publikacją ogłoszenia o zamówieniu. Potem płynie okres przygotowawczy, w którym oferenci badają specyfikacje, w szczególności zakres planowanych prac, i przygotowują stawki. Przyzwyczailiśmy się już, że ten czas trwa 30 dni, niemal analogicznie wyglądało to zresztą na gruncie poprzedniej ustawy. Jest to wystarczająco długo, aby przeanalizować zawartość pakietu, omówić sprawy z konsorcjantami, obliczyć potencjalne koszty, potwierdzić z kadrą gotowość pracy w kolejnym roku.

Przyznajmy, że czas oczekiwania na złożenie ofert ma istotny wpływ na długość całego postępowania. Ustawodawca wychodzi jednak z założenia, że wykonawcom należy dać komfort w przygotowaniach, a przede wszystkim w ogóle szanse na dowiedzenie się, że takie, a nie inne zamówienie publiczne jest oferowane do realizacji. Zdarzało już się, że nadleśnictwa korzystały z możliwości skrócenia wspomnianego okresu. Robią to zwykle wtedy, kiedy pierwszy lub kolejny przetarg jest unieważniany z powodu zbyt wysokich cen ofertowych. Wtedy niemal od razu ogłasza się kolejne postępowanie, publikuje w zasadzie tę samą dokumentację ze wskazaniem, że tym razem zamawiający na oferty czeka tylko nieco ponad dwa tygodnie. Jeżeli właściciel firmy jest zaangażowany w sprawy przetargowe z tym nadleśnictwem i składał wcześniej ofertę, nie ma problemu, aby zmieścić się w wyznaczonych widełkach czasowych.

Wstępne ogłoszenie

Jest jeszcze jedna sytuacja, w której zamawiający może wyznaczyć piętnastodniowy termin składania ofert. Dzieje się tak wtedy, gdy wcześniej opublikowane zostanie tzw. ogłoszenie wstępne o zamówieniu. Ogłoszenie wstępne będzie, podobnie jak „tradycyjne” ogłoszenie, formą komunikatu w sprawie planowanego powierzenia usług leśnych, ale pojawi się nawet na 12 miesięcy przed zamówieniem. Nadleśnictwo zawrze w ogłoszeniu wstępnym te informacje dotyczące przetargu, które są dostępne z wyprzedzeniem, i które nie ulegną zmianie wtedy, kiedy przetarg już się formalnie rozpocznie. O co konkretnie chodzi?

Otóż ogłoszenie „tradycyjne” o zamówieniu publicznym zawiera wiadomości o zamawiającym, dane kontaktowe, charakterystykę przedmiotu usług, w tym ewentualny podział na pakiety. W ogłoszeniu „tradycyjnym” pojawia się informacja o szacunkowej wartości zamówienia, sposobie jej obliczenia oraz o prawie opcji. Jest tam także komunikat o tym, jakie kryteria oceny ofert zastosuje zamawiający.

Ogłoszenie krótko charakteryzuje także podstawowe warunki umowy, np. czas obowiązywania, minimalny, gwarantowany zakres zleceń, zasady zapłaty wynagrodzenia. Nadleśnictwo podaje termin składania ofert i wymagany okres ich ważności. W końcu zamawiający zawiadamiają w taki sposób także o możliwości udzielania zamówień dodatkowych po okresie zawartej umowy.

[...]

Ogłoszenie wstępne nie wszczyna jeszcze postępowania przetargowego. Jeżeli zostanie opublikowane, potem, późną jesienią, kiedy ostateczna decyzja o rozpoczęciu przetargu zapadnie, procedura formalnie ruszy, ale okres składania ofert będzie krótszy. Już teraz zatem, aby lepiej przygotować się do startu, warto śledzić, czy nasze rodzime nadleśnictwo nie upublicznia ogłoszenia wstępnego".

To oczywiście tylko fragment pełnej wersji tekstu, który ukazał się na łamach październikowego numeru GAZETY LEŚNEJ. Zapraszamy do prenumerowania największego czasopisma branżowego w kraju!

"Nadleśnictwa wzięły się w pierwszej kolejności za pozyskanie cięć przygodnych. Problem prawny, który ujawnił się na tym tle polegał na ustaleniu granicy ilościowej, do której można zwiększać zakres takiego pozyskania. Teoretycznie prawo opcji byłoby tutaj czymś, co powinno zadziałać i pozwolić na modyfikację przedmiotu zamówienia. W tym wypadku wartość całej umowy zwiększyłaby się do 20 proc. poprzez dodanie masy z wiatrołomów. Kłopot tylko polega na tym, że, wedle moich obserwacji, wiele nadleśnictw chciałoby zastąpić inne czynności cięciami przygodnymi, nie dokładając pieniędzy do wartości zamówienia. Bywa, że kolejne zlecenia nieprzerwanie obejmują pozyskania z wiatrołomów, cięcia planowe stoją w miejscu, miesiące mijają i nikt nie wyjaśnia zulowi, jak długo taki stan ma trwać. Ja tej logiki nie rozumiem, bo zakładam, że im więcej pozyskanego i sprzedanego drewna, tym więcej środków na opłacenie usługodawców" - tłumaczy Łukasz Bąk - "Nie ma w umowie zapisu, który umożliwiałby odwrócenie do góry nogami proporcji rozkładu czynności (np. cięcia planowe versus cięcia przygodne: proporcja 10/90% zamiast 90/10%). Wiele nadleśnictw ten punkt widzenia podziela, bowiem nieprzewidziane prace kontraktuje na zasadzie odrębnych zamówień z wolnej ręki, a nawet przetargu nieograniczonego. Ci zamawiający wiedzieli, że ich prawa w ramach pakietów całorocznych nie są nieograniczone".

W dalszej części tekstu mecenas odnosi się do kwestii synchronizacji usług planowych z dodatkowymi. "Kłopot pojawia się wtedy, gdy rozkład zleceń w okresie dodatkowej umowy jest niesystematyczny. Pomimo, że okres tej umowy ustalany jest na kilka miesięcy, wykonawca obciążany jest jednorazowo nadmiarem pozyskania, przy jednoczesnym wystawianiu zleceń np. na prace hodowlane" - pisze Łukasz Bąk - "Jeżeli nadleśnictwa liczą na pomoc przy usuwaniu skutków nawałnic i taką pomoc uzyskują za obopólnie uzgodnioną stawkę, powinny zechcieć uwzględnić racjonalne i uzasadnione oczekiwania swoich kooperantów i wedle tych oczekiwań planować rozkład zleceń".

To jedynie fragment pełnej wersji artykułu, który ukazał się w sierpniowym numerze GAZETY LEŚNEJ. Zapraszamy do prenumerowania największego czasopisma branżowego w kraju!

Brutalny najazd Rosji to wielka tragedia dla Ukraińców. Wystarczyło zaledwie kilka pierwszych dni po ataku, aby zorientować się, jak napaść za wschodnią granicą wpływa na nasze codzienne życie w Polsce. Mam tu na myśli nie tylko konieczność ugoszczenia setek tysięcy uchodźców, ale również perturbacje w codziennym funkcjonowaniu, w szczególności przedsiębiorców.

Koszty rosną

Odbyłem ostatnio kilka rozmów z właścicielami firm leśnych i już widać narastające obawy. Kłopoty z kadrą (jedni wyjeżdżają walczyć o ojczyznę, inni nie przyjechali, bo wzięli broń do ręki) to zaledwie początek. Cena paliwa poszybowała, a moje incydentalne tankowanie pełnego baku samochodu osobowego to nic, w porównaniu do zapotrzebowania kilku tysięcy litrów miesięcznie do pracy w lesie.

Rosną również koszty utrzymania maszyn, bo stawki za części sprowadzane zza granicy są denominowane w euro i w przeliczeniu na złotówki wynoszą coraz więcej. Szybciej wzrastać mogą także raty leasingowe za sprzęt, jeżeli stopy procentowe będą nadal podwyższane. Do tego dochodzi trwająca skądinąd od miesięcy galopada cen innych towarów eksploatacyjnych (oleje, smary, itp.).

W tych realiach pojawia się poważne pytanie o dalszą opłacalność realizowanych umów o zamówienia. Przyjrzyjmy się kilku wybranym scenariuszom, przy czym zróbmy to na tle uprawnień i obowiązków zuli wynikających z umowy.

Wstępne zastrzeżenie musi bowiem polegać na tym, że firma leśna, w świetle zawartego kontraktu, nie może ot tak go rozwiązać. Nie ma w umowie klauzuli uprawniającej do jej skrócenia przez wykonawcę – to wniosek absolutnie kluczowy dla dalszych rozważań.

Rozwiązanie umowy

Pierwszy scenariusz nazwałbym desperackim. Polega on na tym, że wykonawca, pomimo opisanych powyżej ograniczeń, składa oświadczenie, że rezygnuje z umowy i porzuca pracę. Nadleśnictwo oczywiście nie uzna skuteczności rezygnacji i w przeciągu kilku tygodni złoży analogiczną, własną deklarację o rozwiązaniu, w której zarzuci wykonawcy zaniedbanie i winę. Następnie dojdzie do naliczenia kary za wypowiedzenie przez zamawiającego i jej ściągnięcia z zabezpieczenia umowy.

Przyjmijmy, że zakład usług leśnych jest w stanie tę gorzką pigułkę przełknąć i zapłacić. Problem polega na tym, że mówimy o 10% wartości niewykonanych usług. Im wcześniej zatem dojdzie do odstąpienia, tym większa będzie sankcja, a opłacalność takiego działania po stronie wykonawcy bardziej wątpliwa.

Nawet jeżeli z punktu widzenia przedsiębiorcy warto byłoby wyłożyć takie pieniądze, to musi się on liczyć także z dalszymi konsekwencjami. Nadleśnictwo może bowiem dochodzić w sądzie dodatkowego odszkodowania za straty spowodowane przerwą w realizacji usług, przekraczające wysokość kary.

Ponadto rozwiązanie umowy z winy wykonawcy obciąża go na kolejne trzy lata w przetargach. Eliminacja z postępowań w tym okresie nie jest bezwarunkowa, bo w zanadrzu zawsze pozostaje procedura samooczyszczenia. Nie wiadomo jednak, czy dana firma przejdzie tę ścieżkę skutecznie, i czy nie ciągnąć się za nią będzie odium uciekiniera – jako prawnik nie dałbym gwarancji. Zagrożenie wypadnięcia z rynku jest zatem realne.

Rozwiązanie za porozumieniem

Drugi scenariusz nazwałbym naiwnym. To pierwsza, opisana powyżej wersja, ale nieco zmodyfikowana. Otóż mogę sobie wyobrazić sytuację, w której zul przekonuje nadleśnictwo do zawarcia porozumienia o rozwiązaniu umowy. Musiałoby to jednak nastąpić za zapłatą wspomnianej kary, nie wyobrażam sobie akceptacji zamawiającego wobec rezygnacji z uzyskania odszkodowania.

W zasadzie zatem korzyść firmy leśnej z takiego scenariusza jest niewielka, tym bardziej, że problem z przetargami w kolejnych latach nie zniknąłby. Nierealnym byłoby bowiem oczekiwać, iż w porozumieniu zamawiający potwierdzi, że nie obwinia wykonawcy za rozstanie, a tylko takie, jednoznaczne oświadczenie mogłoby skutecznie chronić przed wykluczeniem z postępowań w kolejnych latach.

Aneksowanie umowy

Trzeci scenariusz nazwałbym trudnym, ale realnym i godnym przemyślenia przez całe nasze środowisko. Polega on na forsowaniu wprowadzenia zmian do umowy podwyższających wynagrodzenie wykonawcy.

Od razu poczynię jednak zastrzeżenie, że działanie w pojedynkę w tym zakresie nie będzie miało żadnego sensu. Nie przesadzę, jeżeli powiem, że tylko silny nacisk branży na dyrekcje regionalne LP i generalną może doprowadzić do podjęcia tematu przez Lasy Państwowe. Nie wierzę, że decyzje w tym zakresie byłyby możliwe do podjęcia na szczeblu nadleśnictwa.

Kluczem do wprowadzenia zmian są postanowienia ustawy, które umożliwiają modyfikację umowy o zamówienie w szczególnych sytuacjach, takich, które przekraczają standardowe ryzyka w obrocie gospodarczym. W literaturze prawniczej pojawiają się przykłady „gwałtownej dekoniunktury” oraz „istotnego wzrostu cen materiałów”, które mogłyby pasować do naszych dzisiejszych realiów.

Przepisy wymagają ustalenia, że zaistniały okoliczności nadzwyczajne, nie możliwe do przewidzenia w chwili ogłoszenia zamówienia, ponadstandardowe. Wielokrotnie dowodziłem w swoich artykułach, że prawo jest pełne dość ogólnikowych sformułowań i tu także mamy do czynienia z podobną klauzulą. Tylko otaczające nas realia mogą ją wypełnić treścią.

Wyobrażam zatem sobie, iż podstawą modyfikacji będzie np. znaczący, nawet drastyczny wzrost cen, widoczny na skutek sytuacji za granicą, utrzymujący się przez jakiś czas. Już teraz mogę powiedzieć, że kilka dni podwyżek to za mało, aby sytuację uznać za nadzwyczajną. Musimy przekonać się o jej trwałości, czego oczywiście nikomu nie życzę.

Jeżeli jednak czarny scenariusz będzie się spełniał w kolejnych tygodniach, wspomniana prawna furtka zacznie się coraz szerzej otwierać. Podstawą do zastosowania omawianych paragrafów byłoby wtedy gwałtowne przyspieszenie podwyżek w porównaniu do sytuacji, z którą tak czy owak mieliśmy do czynienia w ostatnich miesiącach, tj. inflacji.

Pamiętajmy, że cały czas mówimy o mechanizmie aneksowania, do którego, jak do tanga, potrzeba oczywiście dwojga. Kluczem do sukcesu będzie zatem rzetelne pokazanie skutków zmieniającej się rzeczywistości i przekonanie zamawiających o upadającej z tygodnia na tydzień opłacalności umów zawieranych wedle stawek oferowanych jeszcze przed feralnym dniem 24 lutego.

Wszyscy Ci, którzy nadal składają oferty albo zrobili to w marcu, nie skorzystają z omawianego dobrodziejstwa. Od tych przedsiębiorców należy bowiem oczekiwać urealnienia stawek od zaraz.

Nie jesteśmy, jako branża usług leśnych, skazani na bezduszność prawa. Jeżeli już, to na bezduszność urzędników. Praca nad ich przekonywaniem powinna rozpocząć się bezzwłocznie.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Dobija cię cena ropy? Chcesz aneksować umowę? Zapytaj naszego prawnika, jak to zrobić! Wyślij wiadomość mail, na adres*:

poradyprawne@gazetalesna.pl

* Tylko dla prenumeratorów Gazety Leśnej

Podczas dwóch spotkań w Dyrekcji Generalnej Lasów Państwowych, w których brałem udział - na zaproszenie Polskiego Związku Pracodawców Leśnych, przedstawiłem taką tezę. Otóż uważam, że niedoszacowanie kosztów usług leśnych widoczne jest od strony wykonywania umów.

Mam na myśli sytuacje, w których nadleśnictwa są coraz częściej zmuszone do sięgania po sankcje w postaci kar umownych, by dyscyplinować zuli. Surowość egzekwowania zapisów wynika moim zdaniem z problemów z wykonawstwem wywołanych zbyt małymi przychodami. Im mniej pieniędzy do dyspozycji zula, tym trudniej o szybką naprawę zepsutej maszyny, zatrudnienie rzetelnych podwykonawców, szybkie zorganizowanie dodatkowych zasobów przy większym natężeniu zleceń. W rezultacie pojawiają się opóźnienia i niedoróbki wywołujące dodatkowe sankcje finansowe (w tym potrącane z zabezpieczeń, co dobrze widać pod koniec okresu ich obowiązywania), a w skrajnych przypadkach nawet przedterminowe rozwiązywanie umów.

Zobowiązanie poprawy 

Wzrost, wedle moich subiektywnych obserwacji, przypadków naliczania kar przekłada się także na tok przetargów. Zgodnie bowiem z przepisami, w postępowaniu nie może brać udział wykonawca, który ze swojej winy, w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wobec zamawiającego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy, odszkodowania lub wykonania zastępczego. Ten zapis można przełożyć na prostszy język stwierdzając, że o przetarg publiczny nie powinni ubiegać się nierzetelni wykonawcy.

Warto zwrócić uwagę, że nie każde niedociągnięcie i nie każda naliczona kara oznacza eliminację z rynku zamówień publicznych. Wspomniana reguła zawiera w sobie kilka ograniczeń, mowa bowiem o naruszeniu „w istotnym stopniu” oraz „istotnego zobowiązania”. Są to co prawda dość ogólnikowe określenia, ale w konkretnych sytuacjach bylibyśmy w stanie ocenić, czy kwalifikują ofertę pod odrzucenie. Trzeba byłoby przeanalizować wysokość kar, liczbę niewykonanych zleceń, powtarzalność i długotrwałość naruszeń, ciężar gatunkowy wadliwych prac, całkowitą wysokość wynagrodzenia wypłaconego na podstawie umowy. Dzięki takim informacjom, właściwym dla każdej odrębnej sprawy, zamawiający oceni wiarygodność oferenta na tle potknięć w przeszłości.

I w tym właśnie miejscu przechodzimy do procedury samooczyszczania, zagadnienia dość skomplikowanego w prawie zamówień publicznych. Ryzyko eliminacji nierzetelnego wykonawcy nie jest bowiem bezwzględne. Może on wziąć na siebie ciężar przekonania zamawiającego, że niezależnie od niedobrych doświadczeń, gwarantuje prawidłowe usługi. Przepis każe przedsiębiorcy udowodnić, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, wyjaśnił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem oraz podjął środki zaradcze, aby zapobiec dalszym naruszeniom. Znawcy prawa przetargowego, a także orzecznictwa, nie są niestety zgodni, w którym momencie, w jakiej formie i z czyjej inicjatywy ma nastąpić takie samooczyszczenie.

To, co wiemy na pewno, to że pierwsze informacje, i to w miarę wszechstronne, powinny pojawić się już w formularzu JEDZ. Każdemu, kto składał ofertę przypomina się zapewne rubryka dokumentu, w której należy odpowiedzieć na pytanie, czy doszło w przeszłości do rozwiązania umowy i naliczenia kar. Omawiana sekcja niestety nie wskazuje, że dotyczy tylko doniosłych, poważnych przypadków naruszeń, niektórzy zatem mylnie wywodzą z niej konieczność ujawniania choćby najmniejszych, symbolicznych płatności.

Z dwojga opcji, szczególnie przy nieco wyższych karach, lepiej już wybrać tę, która będzie polegała na wpisaniu informacji o ich naliczeniu. Pamiętajmy bowiem, że niezależną podstawą do wykluczenia z przetargu jest próba ukrycia informacji, które mogłyby narażać wykonawcę na wykluczenie. To właśnie z tego powodu zawsze w sytuacjach spornych jestem zwolennikiem transparentności. Widziałem już w tym roku decyzje o wykluczeniu, w których podstawowym argumentem była chęć zatajenia historii własnych umów. 

Dlatego zalecam, aby we wspomnianym fragmencie formularza dość rzetelnie przedstawić stan rzeczy, czyli wiadomości o umowie, z której kara powstała, zamawiającym, który ją naliczył oraz wysokości (pod warunkiem, że nie jest symboliczna). Równie ważne jest jednak wykazanie okoliczności naprawczych. Powinna się tam znaleźć informacja w pierwszej kolejności o tym, że kary zostały zapłacone. Jeżeli firma leśna nie zgadza się z ich naliczeniem, to powinna opisać dlaczego oraz zreferować dotychczasowe starania o anulowanie (wezwania, pisma, ostatecznie także sądowe, jeżeli spór o kary zabrnął aż tak daleko).

W przypadku zapłacenia kar należy dodać informacje o staraniach podjętych celem reorganizacji pracy mającej zapobiec ponownym kłopotom przy wykonywaniu zleceń. Przychodzi mi do głowy przykład dodatkowych szkoleń, wewnętrznych instruktaży, może nawet kar porządkowych dla winnych pracowników albo wręcz oświadczeń o zwolnieniu tych, którzy zawinili (jeżeli musieli pożegnać się z firmą). Innymi słowy, przedsiębiorca powinien pokazać, że podjął właściwe środki zaradcze. 

Udokumentowanie samooczyszczenia 

Pamiętajmy, że w swoich rozważaniach jesteśmy wciąż na etapie wypełniania JEDZ. To jeszcze nie jest sedno kłopotów z samooczyszczaniem. Największe wątpliwości bowiem budzi to, kiedy należy opis z formularza odpowiednio udokumentować. Standardowe specyfikacje leśne oczywiście nie wskazują, że wraz z ofertą muszą zostać złożone dowody na samooczyszczenie. Takiej reguły nie przewidują wprost także przepisy. W orzecznictwie pojawiają się głosy, że od udowadniania swoich racji jest każdorazowo przedsiębiorca, niemniej dotyczą one raczej generalnie skuteczności samooczyszczenia.

Innymi słowy, o usunięcie złej opinii musi zadbać sam zainteresowany. Nie zmienia to faktu, że na wstępnym etapie ofertowania podstawa do składania dokumentów, dowodów, zaświadczeń itp. wykazujących rzetelność zula jest wątpliwa. Po prostu z ustawy nie wynika, że takie dowody trzeba złożyć wraz z ofertą. Jeżeli, jak pokazuje doświadczenie, zamawiający potrafią samodzielnie skontaktować się z tymi nadleśnictwami, gdzie miało wcześniej dojść do naruszenia umów, tym bardziej powinni chcieć wskazać wykonawcy na konieczność udokumentowania stanowiska i opisu przedstawionego w JEDZ. Dlatego właśnie uważam, że nie można skutecznie czynić zarzutu z tego, że JEDZ pozostał gołosłowny. Skoro prawie każda pomyłka w dokumentacji daje możliwość poprawy i skorygowania dokumentów (słynna zasada „jednorazowej korekty”), to dlaczego zul miałby zostać pozbawiony takiego prawa w odniesieniu do samooczyszczenia?

Podsumowując, jestem zwolennikiem poglądu, że firmy leśne obowiązuje przejrzystość przy informowaniu o okolicznościach rozwiązania poprzednich umów lub naliczeniu kar. Nie ma co się kryć, bo konkurencja wszakże nie śpi. Z drugiej strony, nadleśnictwa powinno dochować staranności i czytelności oczekiwań względem przedsiębiorcy, który poddaje się samooczyszczeniu, tak aby pochopnie nie pozbawiać go prawa do udziału w przetargu.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Specyfika usług leśnych polega na tym, że ustaleń odnośnie warunków ich świadczenia nie podejmuje się zasadniczo w pertraktacjach. Z wyjątkiem incydentalnych zamówień z wolnej ręki, właściciele firm chcący prowadzić działalność w swojej branży decydują się wejść w procedurę, której reguły narzucone są z góry. Zule albo grają wedle zasad ustalonych przez nadleśnictwa, albo w ogóle nie biorą udziału w grze. Jedyny element, co do którego oferent posiada przynajmniej teoretyczną swobodę, to cena. Reszta, w tym sposób współpracy po podpisaniu umowy, jest narzucona i nie negocjowana. Co prawda nowa, ubiegłoroczna ustawa przetargowa wprowadziła zakaz stosowania wybranych zapisów umownych przez zamawiających, nadmiernie naruszających pozycję wykonawcy, ale realnie cały czas zule działają pod presją siły nadleśnictw. Odkąd zaangażowałem się w doradztwo prawne dla branży, wspólnie z przedsiębiorcami usilnie, często niestety bez sukcesu, szukamy sposobów jak zaradzić tej swoistej nierówności. Właśnie dlatego nieodmiennie namawiam wykonawców usług leśnych, aby choćby korzystali z tych uprawnień, które daje prawo przetargowe, w szczególności prawa do zadawania pytań do specyfikacji.

Istotne zastrzeżenia

Ten artykuł ukazuje się w chwili, w której duża część przetargów jest rozstrzygnięta, a zatem problem wyjaśniania SWZ jest tymczasowo nieaktualny. Warto jednak wyciągać wnioski z historii sprzed kilku tygodni. Otóż zaprzyjaźniona grupa firm leśnych zgłosiła się do mnie z zastrzeżeniami do dokumentacji przetargowej. Dotyczyły one newralgicznego załącznika, tj. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – szacunków brakarskich. Z tego dokumentu wynikała bowiem, a raczej miała wynikać, realna pracochłonność oraz zyskowność pozyskania na poszczególnych pozycjach. Dokładna analiza zestawienia pozwala dobrze wycenić ofertę, z uwzględnieniem warunków oraz oczekiwań zamawiającego na danej powierzchni. Problem w omawianej sprawie był jednak taki, że załącznik nie był do końca precyzyjny przy podawaniu, jakie rodzaje surowca będą pozyskiwane we wskazanych miejscach. Otóż pojawiła się tam łączna kategoria drewna wielkowymiarowego oznaczona literą W, w przeciwieństwie skądinąd do innych sortymentów, które były scharakteryzowane w sposób bardziej dokładny. Umknęło jednak zamawiającym (ciekawe, czy nieświadomie…), że pozyskanie wybranych kategorii (W0, WK), różni się co do czasochłonności.

Na tej podstawie sformułowaliśmy wniosek o wyjaśnienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ciekawym w tej historii jest, że takie samo żądanie zostało skierowane jednocześnie do kilkunastu nadleśnictw z dwóch różnych Dyrekcji Regionalnych, które w taki sam niestaranny sposób opisały przedmiot zamówienia. W pismach zarzuciliśmy zamawiającym, że z udostępnionych dokumentów nie wynika, jaki będzie zakres poszczególnych czynności charakteryzujących się odmiennymi kosztami wykonania. Jak wskazaliśmy, pozyskanie drewna wielkowymiarowego dłużycowego oczywiście generuje mniej pracy, a także umożliwia szybszą zrywkę. Z kolei pozyskanie drewna wielkowymiarowego kłodowanego oznacza konieczność wykonania większej ilości cięć oraz odmiennej ilości kursów zestawem zrywkowym i większego zaangażowania przy układaniu stosów. Wniosek zakończyliśmy twierdzeniem, że wprowadzenie dokładnego rozróżnienia jest oczywiście konieczne do należytego przygotowania oferty, a zamawiający ma prawny obowiązek możliwie najdalej idącej precyzji w tym zakresie.

Korekta dokumentów

Pozostawienie takich zastrzeżeń bez odpowiedniej reakcji mogło obrócić się przeciwko zamawiającym. Gdyby bowiem w toku prac okazało się, że przedmiotem zlecenia są roboty opisane w sposób skrajnie mniej korzystny niż wynikałoby to z niedokładnej dokumentacji przetargowej, zul mógłby z tego tytułu wyciągać dla siebie konsekwencje, począwszy od usprawiedliwiania opóźnienia w wykonaniu zleceń, skończywszy nawet na odpowiedzialności odszkodowawczej nadleśnictwa. Mało tego, tak postawionym zarzutem mogliby zainteresować się kontrolerzy z Urzędu Zamówień Publicznych. Wspomniani urzędnicy mają możliwość sprawdzania, czy prawo przetargowe jest stosowane prawidłowo i w przypadku stwierdzenia naruszeń, nakładania kar na zamawiających. Może dlatego, o ile mi wiadomo, sprawa trafiła do rozstrzygnięcia z poszczególnych nadleśnictw na wyższy szczebel. Tam właśnie podjęto decyzję o gremialnym zmodyfikowaniu opisu przedmiotu zamówienia, o co skądinąd, jak usłyszałem od jednej z osób, pracownicy nadleśnictw mieli pretensje do miejscowych zuli, którzy włączyli się w opisywaną inicjatywę. Warto podkreślić, że pisma złożyliśmy w takim czasie, który nakazywał udzielenie odpowiedzi, tj. nie później niż 14 dni przed upływem daty składania ofert. W ten sposób skłoniliśmy zamawiających do reakcji, bowiem zgodnie z przepisami musieli oni ustosunkować się do zastrzeżeń. Radzę wszystkim zainteresowanym zapamiętać ten ustawowy termin.

Jakkolwiek nie zatrzymaliśmy kijem Wisły, gremialna korekta dokumentów w odpowiedzi na nasze wnioski jest małym sukcesem. Dzięki niej bowiem oferenci dowiedzieli się zawczasu czegoś więcej o pracy, którą będą wykonywać. Mało tego, okazało się przynajmniej w kilku przypadkach, że wśród sortymentu zbiorczo oznaczonego literą „W”, zdecydowanie więcej, jak ujawnili zamawiający, jest drewna, którego pozyskanie wymaga zaangażowania większych środków, czyli bardziej pracochłonnego. Taka dysproporcja, pozostając nieujawnioną, zadziałałaby na niekorzyść oferentów, nie do końca świadomych ryzyka, na które decydują się przystępując do przetargu. W atmosferze usilnych starań nadleśnictw o obniżanie stawek, jakiekolwiek nieprzewidziane straty są dla zuli zabójcze, warto zatem im zapobiegać. Wspomniane załączniki do SWZ zostały skorygowane, co odnotowałem z zadowoleniem. Liczę, że zamawiający wyciągną z tego przypadku wnioski na przyszłość i wykażą się największymi możliwymi staraniami przy opisywaniu przedmiotu własnych zamówień. Przy okazji, jak zakładam, zamanifestowaliśmy, że przedsiębiorcy leśni są osobami posiadającymi dużą świadomość prawną, umiejącymi walczyć o przysługujące im uprawnienia. Bilans przedsięwzięcia uważam w tej sytuacji za korzystny. Wszystkich zachęcam do podobnych działań, o ile dokumentacja przetargowa rodzi uzasadnione wątpliwości.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Statystki gromadzone przez portal FIRMYLESNE.pl pokazują, że w tym roku zule są bardziej stanowcze w walce o swoje stawki. Nadleśnictwa unieważniają liczne pakiety, na które wykonawcy złożyli oferty przekraczające budżety zamawiających. Już teraz, w chwili gdy przygotowuję ten artykuł, w wielu miejscach toczą się drugie tury postępowań. Nie różnią się one od poprzednich praktycznie niczym. Warunki udziału w przetargu z reguły pozostają te same, bowiem w wielu miejscach tak czy owak są znacznie okrojone (niewielka liczba wymaganych pracowników, niskie przeroby). Inne kwestie, jak np. wadia również nie zmieniają się. Nadleśnictwa modyfikują termin związania ofertą oraz okres od chwili ogłoszenia do chwili otwarcia, który jest po prostu krótszy.

Nie ma jednak żadnej gwarancji, że na te same pakiety, ci sami wykonawcy nie złożą oferty o takiej samej wartości. Jeżeli dyrekcja regionalna nie udzieli zgody na powiększenie puli środków, nadleśnictwa znowu będą musiały unieważnić postępowanie. W ubiegłorocznym sezonie przetargowym uczestniczyłem w sprawie, w której odbyły się aż cztery kolejne przetargi na ten sam pakiet, rozstrzygnięte ostatecznie dopiero w czerwcu wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.

Uwaga na wydzielanie usług

Kolejne unieważnienie przetargu zaczyna komplikować pracę zamawiającym. Rozpoczyna się nowy rok gospodarczy i do realizacji wchodzi dwunastomiesięczny plan. Każdy miesiąc oczekiwania stwarza ryzyko niepowodzenia. Zdarzało się bowiem w przeszłości, że wykonawcy podpisujący umowę w lutym lub w marcu byli na samym początku obciążani licznymi zleceniami wywołanymi chęcią nadgonienia planu przez nadleśnictwo. Tak trudne początki rzutowały na efektywność usług przez wszystkie kolejne miesiące, a w skrajnych przypadkach doprowadzały wręcz do rozwiązania umowy. Jakkolwiek oferent ma w chwili zawarcia umowy, w sensie prawnym, pełną świadomość, że skraca się czas do wykonania tej samej pracy (zgodnie z potocznie nazywaną zasadą „widziały gały co brały”), nie oznacza to, że zawsze podoła takiemu wyzwaniu. Nadleśnictwa mają świadomość tego ryzyka.

Mało tego, na surowiec od początku roku czekają także odbiorcy. Musi się w międzyczasie znaleźć zatem ktoś, kto go pozyska. Dlatego właśnie, wobec ostrej walki o stawki, w pierwszym kwartale 2022 r. zamawiający mogą często korzystać z indywidualnego kontraktowania mniejszych umów. Nadleśnictwa będą wydzielały wybrane usługi z pakietów i próbowały zlecić je w drodze indywidualnych uzgodnień. Już w tym miejscu uczulam oferentów na takie scenariusze. Przed kolejnymi turami przetargowymi warto przyjrzeć się dokładnie przedmiotowi zamówienia i sprawdzić, czy nie uległ ograniczeniu w stosunku do poprzedniej tury (np. o najlepsze zręby). Ostrożność jest wskazana o tyle, że im lepsza praca wydzielona do zamówienia „z wolnej ręki”, tym szybciej znajdzie się ktoś, kto ją zrealizuje. W ten sposób zamawiający będą zachęcali zuli do pertraktacji. Ten, kto staje do drugiego z kolei przetargu może pozostawać w błogim, ale mylnym przekonaniu, że cały czas walczy o dokładnie taki sam pakiet. Widywałem już sytuacje, w której dochodziło do dużych rozczarowań.

W każdej specyfikacji przetargowej znajdują się zapisy o tzw. zamówieniach uzupełniających. Nie mówimy w tym momencie o prawie opcji, ale o sytuacji, w której w okresie 3 lat od podpisania umowy możliwe jest zlecenie podobnych usług. Dlatego właśnie, głowiąc się nad szacunkową wartością zamówienia przed złożeniem oferty przetargowej, musimy pamiętać o odpowiednim przeliczeniu sumy podawanej przed otwarciem ofert z uwzględnieniem wspomnianych zamówień uzupełniających. Wartość każdego pakietu kalkulowana jest po powiększeniu o dodatkowe usługi właśnie po to, aby w przyszłości, w razie potrzeby można z nich korzystać. Takie „uzupełnienie” będzie najprostszą dla nadleśnictwa drogą do tymczasowego zaspokojenia zapotrzebowania na usługi, gdy unieważniane są następujące po sobie tury przetargowe. Pamiętajmy, mówimy wciąż o wycinku prac, bowiem zamówienie uzupełniające nie może dotyczyć w całości tych usług, które są przedmiotem kolejnych, nieudanych edycji postępowania.

Stanowcze negocjacje

Zamówienia uzupełniające realizowane są w najprostszym, ale najmniej konkurencyjnym trybie „z wolnej ręki”. W tym scenariuszu zamawiający zaprosi wykonawcę do pertraktacji opisując zakres planowanej, wpadkowej umowy. Właścicielka lub właściciel zakładu usług leśnych zasiądzie za stołem naprzeciwko przedstawicieli nadleśnictwa. Doświadczenie uczy, że przedmiotem dyskusji będą tylko stawki. Jeżeli zamawiający jest pod presją czasu, warto stanowczo negocjować wynagrodzenie. Wykonawca, jeżeli nie chce zejść poniżej progu opłacalności, nie musi godzić się na propozycję zamawiającego. Dla nadleśnictwa zapewne liczyć się będzie zdolność do bezzwłocznego podjęcia zleceń, a zatem naturalnym kandydatem do rozmów będzie ten zul, który prace na tym terenie wykonywał, a może nawet jeszcze wykonuje na podstawie kończącej się już umowy. Takie firmy są w tym scenariuszu w dość komfortowej sytuacji.

Dokończenie formalności, po dojściu do porozumienia, jest proste. Powstaje protokół z pertraktacji. Co ciekawe i nawet nieco zabawne, przedstawicielom Lasów zależy, aby w dokumencie znalazł się choć ślad upustu udzielonego ze strony firmy leśnej. W ten sposób zamawiający, w razie kontroli, dowodzi swojego uporu oraz minimalnego sukcesu. Dlatego trzeba przygotować się na jakiś margines ustępstw co do ceny. Spisany protokół jest podstawą do zawarcia umowy, a zawiadomienie o udzieleniu zamówienia powinno zostać opublikowane w biuletynie informacji publicznej.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Eliminowanie fikcyjnych konsorcjantów

Zanim omówimy tegoroczne dokumenty przetargowe, najpierw dwa słowa o naturze zmienionych regulacji. Idea jest taka, aby ograniczyć udział w przetargach konsorcjantów – figurantów. Nasi czytelnicy zapewne z doświadczenia znają przypadki, gdy do konsorcjum dołącza firma, która, wedle z góry przyjętych założeń, nie ma zamiaru nawet pojawiać się na powierzchniach objętych pakietem, ale daje coś, czego nie mają inni, np. przerób. W rezultacie umowę wykonują ci, którzy, przynajmniej teoretycznie, nie mają ku temu odpowiednich kwalifikacji. Dlatego właśnie w aktualnie obowiązującej ustawie pojawił się zapis, że w odniesieniu do wymogu doświadczenia, konsorcjum może polegać na zdolnościach tego spośród partnerów, który wykona usługi, do których przerób ten konsorcjant zgłosił. W konsekwencji, jak stanowi ustawa, oferenci muszą deklarować w toku przetargu skalę i zakres przyszłego zaangażowania poszczególnych partnerów.

Lasy Państwowe zaproponowały, aby oświadczenie było po prostu częścią formularza ofertowego. Jest to dobre, praktyczne rozwiązanie, które eliminuje konieczność wypełniania dodatkowego kwitu. Formularz ofertowy zawiera teraz tabelę, w której należy podać informację o tym, jaką część pakietu wykonają poszczególni konsorcjanci. Już w tym miejscu trzeba wskazać, że pozostawienie tej części formularza pustej nie spowoduje odrzucenia oferty, tylko wezwanie do uzupełnienia jej braków.

Po lekturze tegorocznych specyfikacji mam wrażenie, że zamawiający podjęli próbę lawirowania pomiędzy celem eliminowania konsorcjantów – figurantów, a dopuszczania do przetargów leśnych jak największej liczby firm, oczywiście aby stymulować walkę o niższą cenę. Przeważa, wedle mojego rozeznania, jednak ten drugi priorytet. Skąd ten wniosek?

Kilka zapisów

W pierwszej kolejności zauważmy, że potwierdzają się moje przewidywania wyrażone w październikowym dodatku przetargowym. Otóż za zadeklarowanym podziałem prac przez konsorcjantów nie idą żadne rygory. Niedochowanie wpisów w nowej tabeli formularza ofertowego nie wywołuje możliwości naliczenia kary, a tym bardziej odstąpienia od umowy. Chyba zatem skończy się na iluzorycznych formalnościach.

Nadleśnictwa wymagają, aby co najmniej połowa żądanego przerobu pochodziła od jednej z firm. Sugerowałoby to, że mamy do czynienia ze wzmocnieniem pozycji większych, lepiej doświadczonych przedsiębiorców. Przyznajmy jednak, że komponowanie sumy przerobów zwykle odbywało się dotychczas w warunkach, w których jeden zakład tak czy owak oferował przeważające doświadczenie. Nie widać tu zatem większej rewolucji.

Nawet gdyby taka miała nastąpić, w specyfikacji dokonano innego zabiegu, który odwraca ten efekt. Otóż zniknął bardzo ważny wymóg, od lat funkcjonujący w usługach leśnych. Referencje nie muszą już pochodzić tylko z jednej umowy. Innymi słowy, możemy aktualnie (przynajmniej w oparciu o SWZ, które dotychczas przeglądałem) dodawać zafakturowane kwoty z kilku umów, byleby nie sięgać dalej niż 3 lata wstecz od dnia otwarcia ofert. Ten manewr zamawiających, chyba jeden z ważniejszych w całym, tegorocznym cyklu przetargowym, skutkuje niczym innym, jak dalszym rozdrabnianiem rynku. Jeżeli połączymy go z postępującą degradacją obszerności pakietów (zasada: jeden pakiet – jedno leśnictwo), to zobaczymy, że omawiane na początku artykułu starania ustawodawcy nie przełożą się na żadną istotną zmianę w branży.

Dalszego rozdrobnienia rynku dowodzi jeszcze jeden fakt. Utyskiwaliśmy przez lata na iluzoryczność kryterium samodzielnego wykonania. Wielu przedsiębiorców narzekało, że zobowiązanie złożone w ofercie nie jest potem honorowane, a oferenci angażują podwykonawców także np. do czyszczeń objętych kryterium „samodzielności”. Problem był z egzekwowaniem zobowiązania przez nadleśnictwa. Po prostu zamawiający nie pilnowali jak konkretnie wykonywana była umowa, liczył się dla nich efekt w postaci skończonych zleceń. Konkurencja miała jednak w ręku oręż, który mógł utrudniać życie zwycięzcom nieuczciwie zaniżającym stawki. Można było, chociażby metodą „uprzejmie donoszę”, zmuszać zamawiających do kontroli, a nawet nakładania kar.

Dzisiaj problem znikł. Niestety, nie dlatego, że zdecydowano lepiej pilnować realizacji zamówienia. Po prostu powszechnie zrezygnowano z dodatkowego kryterium oceny ofert. Walka toczy się już tylko o cenę, co moim zdaniem ma bardzo duży wpływ na patologie występujące na rynku, w szczególności generuje szarą strefę w sferze pracowniczej (umowy „na czarno” itp.). Tym bardziej, że cały czas nic nie zmieniło się odnośnie cząstkowego zatrudnienia. Z jednej strony SWZ wymaga umowy o pracę do czynności pozyskania, ale z drugiej nikogo nie interesuje, jaki zakres etatu obejmuje umowa. W ten sposób można zatem nadal ciąć koszty wykonania zamówienia i dostarczać nadleśnictwom argumentów na rzecz dalszego obniżania szacunkowej wartości pakietów.

Przypadek branży leśnej bardzo obrazowo pokazuje, jak intencje prawodawcy, choćby nie wiem jak słuszne, rozmijają się z rzeczywistością. Główny i jedyny zamawiający w usługach leśnych ma własne priorytety i będzie realizował je nadal, także w nowej rzeczywistości prawnej.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Profesorowie prawa niemal od pierwszego roku studiów uczą studentów, że indywidualna jednoosobowa firma nie posiada odrębności prawnej względem jej właściciela. Nie jest zatem jak spółka, w której śmierć udziałowca nie wymusi automatycznego zamknięcia. Firma indywidualna przestaje istnieć, kiedy odchodzi jej założyciel – przez wiele lat taki był kanon myślenia prawniczego.

Przedsiębiorstwo „w spadku”

Sytuacja uległa diametralnej zmianie, kiedy zaczęły obowiązywać przepisy o zarządzie sukcesyjnym. Ideą uchwalenia ustawy z lipca 2018 r. było spowodowanie, aby pewne sprawy firmowe mogły być prowadzone jeszcze przez jakiś czas po śmierci właściciela. Jak się zatem okazuje, firmy mogą żyć dłużej niż osoby, które je zakładają. W branży usług leśnych funkcjonuje wiele indywidualnych działalności i już, wedle mojego doświadczenia, widać, że wspomniane przepisy działają oraz są użyteczne.

Sens funkcjonowania firmy zmarłego polega na możliwości kontynuowania dotychczas realizowanych umów. Mowa tutaj o leasingach, umowach o realizację pakietów przetargowych lub umowach o pracę. Cały ten zasób obowiązków i praw może pozostać nietknięty przez okres dwóch lat (w szczególnych sytuacjach – nawet pięciu). Czas pozwoli na spokojne wygaszenie dotychczasowej działalności i zorganizowania nowej, która ewentualnie będzie kontynuowała wcześniejszą aktywność. Co warte podkreślenia, w okresie zarządu istnieje także możliwość podjęcia nowych przedsięwzięć, jak choćby ubiegania się o kolejne zamówienia w nadleśnictwach. Do decyzji w konkretnym przypadku pozostanie, czy angażowanie się w kolejne kontrakty ma sens.

Celem prowadzenia firmy zmarłego potrzebne jest powołanie zarządcy sukcesyjnego. Będzie to osoba odpowiedzialna za załatwianie wszystkich spraw do chwili ustania zarządu. Zarządca sukcesyjny zostanie wpisany w CEiDG (Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej) jeszcze za życia właściciela albo wskazany po śmierci przez małżonka przedsiębiorcy lub jego spadkobiercę. Zarządcą może oczywiście zostać (i najczęściej tak będzie) osoba z grona uprawnionych do spadku. Należy w tym miejscu dodać, że wspomniane zarządzanie ma sens tylko dopóty, dopóki całość majątku firmowego nie przeszła w ręce jednego spadkobiercy. Objęcie firmy przez jedną osobę, od razu pod śmierci właściciela lub jakiś czas po tym, powoduje wygaśnięcie zarządu. Jak zatem widać, ma on służyć regulowaniu spraw, co do których spadkobiercy nie zdążyli lub nie chcieli jeszcze przeprowadzić podziału.

Zarządca wykonuje prawa i obowiązki właściciela firmy. Ma zatem możliwość reprezentować ją w stosunkach z innymi osobami. W naszej branży najlepiej widocznym urzeczywistnieniem tej roli będzie możliwość złożenia oferty w ramach przedsiębiorstwa „w spadku”. Trzeba skądinąd pamiętać, że nazwa firmy w dokumentach (umowach, pismach, wnioskach itp.) musi zostać uzupełniona o ten zapisek. Także zatem w ofercie jako wykonawcę podamy zakład usług leśnych nieżyjącego właściciela z dopiskiem „w spadku”. W nazwie posługujemy się wciąż imieniem i nazwiskiem zmarłego, a nie jego następcy. Koniecznym załącznikiem potwierdzającym prawidłowość złożenia oferty będzie wydruk informacji z CEiDG zawierający dane o ustanowionym zarządcy. To on bowiem podpisze się na formularzu ofertowym jako reprezentant firmy.

Udział w przetargach

Z analogicznych uprawnień skorzysta zarządca gromadząc zaświadczenia przetargowe. Przykładem będzie informacja z Krajowego Rejestru Karnego. Składając wniosek podajemy dane nieżyjącego bliskiego oraz wskazujemy, że o zaświadczenie występujemy w ramach zarządu sukcesyjnego. O ile się orientuję, standardowe formularze KRK nie zawierają właściwych rubryk, więc nie wykluczam, że niezbędne będzie dodatkowe pismo wyjaśniające. Na tej samej zasadzie zarządca uzyska potwierdzenia o niezaleganiu z urzędu skarbowego oraz ZUS.

Kontynuację działalności dobrze widać na tle tzw. przerobu. Przedsiębiorstwo w spadku, składając ofertę, powoła się bowiem na własne doświadczenia z poprzednich lat i dowiedzie swojej zdolności ubiegania się o zamówienie. Mogę sobie wyobrazić sytuację, w której śmierć właściciela pozbawi firmę zdolności startowania w przetargu, ale to tylko gdy wymagane doświadczenie było osobistym, wyjątkowym atrybutem konkretnej osoby. Uważam, że w branży leśnej taki rygor nam nie grozi. Niezależnie bowiem od zgonu właściciela, doświadczenie kadry, organizacja firmy, znajomość niuansów gospodarki leśnej, pozostaną niezmiennymi cechami istniejącego przedsiębiorstwa, które będzie mógł wykorzystać zarządca sukcesyjny nawet bez udziału nieżyjącego już założyciela.

Jeżeli wspomniana oferta okaże się najlepiej punktowaną, zarządca sukcesyjny przystąpi do realizacji zamówienia. W ten sposób firma zmarłego pozostanie uczestnikiem rynku przetargowego. Przychody i koszty będą księgowane na jej rachunek, bowiem fiskus traktuje przedsiębiorstwo w spadku jako czynnego podatnika. Rolą zarządcy będzie należyte prowadzenie działalności, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz pod groźbą przedterminowego odwołania z funkcji. Zarządca odpowiada za rzetelną pracę przed spadkobiercami.

Jak wspomniałem, okres funkcjonowania firmy w spadku zamyka się w przedziale dwóch lat. Wydłużenie jest możliwe za zgodą sądu pod warunkiem, że będzie miało miejsce przed końcem dwuletniego okresu. Wszystkich zainteresowanych taką procedurą uczulam na jej uruchomienie z odpowiednim wyprzedzeniem (sądy działają powoli!). Podstawą do pozytywnej decyzji sądu będzie chociażby konieczność dokończenia długoterminowych umów leasingowych.

Zarząd sukcesyjny wygaśnie także w momencie, w którym spadkobiercy podzielą pomiędzy siebie całą firmę i jej zasoby. Jeżeli zatem wygodna dla rodziny jest kontynuacja przedsiębiorstwa, jej członkowie powinni powstrzymać się od działu spadku, chyba że dział ma dotyczyć wybranych składników majątku, albo takich, które w skład przedsiębiorstwa w ogóle nie wchodziły.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Umowy podpisywane przez zuli z nadleśnictwami zawierają wiele zapisów, które zamawiającym dają ogromną swobodę w organizowaniu prac. Zakaz odmowy przyjęcia zlecenia, brak z góry określonej częstotliwości wystawiania zleceń, brak obiektywnych kryteriów ustalania terminów końcowych, brak ograniczeń co do ilości zleceń w skali miesiąca, rażące nadmiary pracochłonności na wybranych pozycjach bez gwarancji dodatkowej zapłaty (np. większe odległości zrywki) itd. Wśród tych okoliczności jest jeszcze jedna, mająca czasami kluczowe znaczenie dla harmonijnej współpracy. Chodzi o zakres masy przewidzianej do pozyskania z danego zlecenia. Umowa posługuje się w tym zakresie słowem „szacunkowy”, które jednak nie rozwiązuje wszystkich problemów, a nawet niektóre generuje. Gdzie jest bowiem granica szacunkowości? Jak długo należy pozostać na pozycji, aby mieć pewność, że całe zlecenie będzie wykonane, szczególnie w przypadku cięć przygodnych?

Spór o zakończenie prac

Okazuje się, że odpowiedzi na te pytania były przedmiotem ciekawej sprawy sądowej. Niestety, co należy od razu zauważyć, w nieco innych realiach prawnych. Dzisiaj bowiem umowy o zamówienia publiczne z zakresu gospodarki leśnej wyglądają inaczej (gorzej dla wykonawcy), niż umowa, w oparciu o którą sąd rozstrzygał spór.

Konsorcjum dwóch firm wygrało przetarg i rozpoczęło prace. Po jakimś czasie doszło do wystawienia pewnej partii zleceń, które nie zostały w całości zrealizowane. Nadleśnictwo ustnie i pisemnie wzywało do zakończenia prac, wyznaczając dodatkowy termin. Po jego upływie okazało się, że nadal roboty nie są sfinalizowane. Po dwóch tygodniach konsorcjanci otrzymali ostateczne wezwanie do należytego wykonania umowy pod rygorem odstąpienia. W wezwaniu wskazano listę zleceń, w odniesieniu do których usługodawcy pozostawali w zwłoce. Ostatecznie, na koniec wyznaczonego terminu wciąż dwa zlecenia pozostawały niekompletne w odniesieniu do ok. 10 proc. powierzchni oddziałów. W międzyczasie zamawiający zlecił jeszcze inne usługi, które także były opóźnione. W kolejnym miesiącu nadleśnictwo zaprzestało wystawiania zleceń i po otrzymaniu od konsorcjantów wezwania do współpracy, odstąpiło od umowy. Zabezpieczenie nie pokryło w pełni naliczonej kary, więc o brakującą kwotę (bagatela ponad 200 000 zł) nadleśnictwo wystąpiło z pozwem.

Losy sprawy sądowej okazały się zmienne. W pierwszej bowiem instancji zamawiający wygrał proces. Sąd uznał, że okoliczności rozwiązania umowy były uzasadnione, bowiem wynikały z nienależytej organizacji pracy powoda – zwrócono uwagę w szczególności na braki kadrowe. Sąd potwierdził, że pomimo ostatecznego wezwania, wykonawcy nie skończyli wymienionych w nim prac poprzez zaniechanie pozyskania drewna z całych powierzchni oznaczonych na zleceniu. Konsorcjanci nie przekonali sądu twierdząc, że ilościowo drewno pozyskane z tych działek odpowiadało masie zleconej, pomimo że w istocie zabrakło wykończenia prac na części terenu. Sąd uznał, że decydująca jest nie tyle sama ilość, co realizacja pozyskania na całej powierzchni. Przy okazji sąd zarzucił pozwanym, że nie udowodnili, iż wina w opóźnieniach leżała po stronie zamawiającego.

Odwołanie z sukcesem

Konsorcjanci skorzystali z prawa odwołania i to był strzał w dziesiątkę. Okazało się bowiem, że instancja apelacyjna spojrzała na współpracę stron zupełnie inaczej. Żądanie zapłaty kary oddalono. Kluczowe ustalenie dotyczyło przedmiotu dwóch, spornych zleceń. Sąd wskazał, że przedsiębiorcy pozyskali z nich nawet odrobinę więcej masy, niż początkowo przewidziana i zwrócił uwagę na szacunkowy charakter danych liczbowych ujawnionych na zleceniu. Pomógł zapis, którego dzisiaj w umowach nie ma – zlecenie uznać należało za prawidłowo wykonane, jeżeli odchylenie nie przekroczyło 20 proc. wskazanej ilości. Takiej granicy wykonawcy nie przekroczyli. Ile obecnie dalibyśmy za podobną klauzulę w umowach?!

W rozważaniach sądu pojawiają się inne, uniwersalne argumenty i te właśnie powinny nas dzisiaj bardziej interesować. Dobrze obrazują bowiem, że uprawnienia zamawiających nie są bezgraniczne i wskazana jest współpraca ze słabszym kontrahentem w dobrej wierze. Sąd pokreślił, że nie bez znaczenia jest fakt, iż od samego początku realizacji pakietu nadleśnictwo zakreśliło warunki ograniczające wykonanie zlecanych prac, w tym arbitralnie określało terminy końcowe. Wykonawcy nie byli włączani w ustalanie zakresów planowanych usług, przez co nie mogli zgłaszać do nich uwag lub zastrzeżeń. Sąd zarzucił zamawiającemu, że całkowicie pominął całoroczny charakter umowy i fakt jej podpisania dopiero 1 kwietnia. W takich warunkach pozwani musieli wykonywać prace pilne, sezonowe, a nadto bieżące zlecenia nieuwzględniające realizowanej jednocześnie pielęgnacji. W dobie wielokrotnego unieważniania przetargów z powodu zbyt wysokich cen ten argument jawi się jako szczególnie aktualny! Znane mi z tego roku rekordy sięgają aż czterech tur postępowań i rozstrzygnięć końcowych dopiero w okolicach końca kwietnia. W omawianym wyroku sąd podkreślił, że analiza dowodów wyraźnie wskazuje na brak woli kooperacji ze strony nadleśnictwa, czego najlepszym potwierdzeniem było wyznaczenie w końcowym wezwaniu całkowicie nierealnej daty sfinalizowania opóźnionych prac.

Ten wyrok, jak i inne, o których pisaliśmy już w przeszłości, daje nadzieję. Problem w tym, że droga do jego uzyskania była kręta i długotrwała.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

W sezonie letnim dajmy sobie jeszcze chwilę oddechu i zapomnijmy o prawie przetargowym. Tak czy owak, już niedługo będziemy zmuszeni do niego wrócić. Ten tekst, dla przekory i zmiany, poświęcimy… spadkom, nawiązując tym samym do porzekadła, że w życiu pewne są tylko podatki i śmierć.

Prawo spadkowe to bardzo ciekawa dziedzina wiedzy. Najlepsze w niej to, że dotyka w zasadzie wszystkich. Nie trzeba wcale być właścicielem ZUL-a, żeby zostawić po sobie spadek. Oczywiście właścicielom ZUL-i życzę, aby ich spadki były jak największe i otwierały się jak najpóźniej (spadek otwiera się w chwili zgonu).

Jest w prawie spadkowym coś takiego jak zachowek. Wielu ludzi dowiaduje się o jego istnieniu dopiero wtedy, gdy odchodzi ktoś bliski. Zdziwienie jest zwykle zarzewiem ciekawych, nasyconych emocjami sporów sądowych. Idea zachowku jest bowiem niezwykle wyjątkowa, służy on ochronie interesów majątkowych i jednocześnie więzów krwi.

Ile zachowku?

Zachowek to ograniczenie praw tego, kto po sobie zostawia jakiś majątek. Przepisy uniemożliwiają mu wyzbycie się własnych dóbr z pokrzywdzeniem krewnych.

Wyobraźmy sobie sytuację, że właścicielka firmy leśnej sporządza testament. W nim obdarowuje swoimi dobrami wspólniczkę, z którą wiele lat prowadziła udane interesy w branży. Na podstawie takiego testamentu wspólniczka ma prawo objąć majątek zmarłej. Pokrzywdzeni są małżonek i dwoje dzieci. Im właśnie przysługuje prawo do zachowku.

Z uwagi na bliski stopień pokrewieństwa ze zmarłą mogą domagać się spłaty od wspólniczki. Zobowiązanie obliczamy jako ułamek tego, co bliscy otrzymaliby, gdyby nie feralny dla nich testament. Brak dokumentu oznaczałby, że każdy z członków rodziny odziedziczyłby 1/3 część majątku. Zachowek będzie stanowił połowę wartości tego udziału, czyli 1/6. W przypadku osób małoletnich lub trwale niezdolnych do pracy, uprawnienie do zachowku wyniesie dwie trzecie części tego, co mogły uzyskać ze spadku.

Tyle matematyki. W sprawach o zachowek scenariusze bywają jednak bardziej skomplikowane. Zdarza się bowiem, że spadek jest „wydmuszką”, tzn. nie ma w nim żadnych aktywów, bo całość dóbr została przed śmiercią właściciela przekazana darmowo na rzecz osoby spoza kręgu bliskich.

Dla przykładu podam, że zetknąłem się ze sprawą, w której mężczyzna przekazał przed śmiercią mieszkanie byłej żonie, pozbawiając swoją drugą – aktualną małżonkę praw do lokalu. Tu także zadziałał kodeks cywilny. Przewiduje on możliwość wystąpienia krewnego z żądaniem o zapłatę do obdarowanej lub obdarowanego. Wtedy zachowek obliczymy z uwzględnieniem wartości darowizny (w naszym przykładzie mieszkania) uznając, że uszczupliła ona prawom najbliższego członka rodziny. Warunkiem jest, aby darmowe przekazanie nie miało miejsca dawniej niż dziesięć lat przed śmiercią. Na podstawie tych właśnie przepisów druga żona procesuje się aktualnie z pierwszą.

Powyższy scenariusz obejmuje wzbogacenie osoby niespokrewnionej. Bywa również tak, że spośród grupy bliskich, np. dwóch córek, jedna z nich jest nadmiernie faworyzowana w testamencie przez rodzica. Wtedy druga, pokrzywdzona córka będzie domagała się od siostry spłaty. Różnica polega na tym, że obdarowana odda tylko to, co otrzymała ponad wartość zachowku, do którego sama miałaby prawo. Z takim właśnie scenariuszem zetknąłem się w jednej ze spraw sądowych. Pomimo skorzystania z wszelkich odwołań, uposażona kobieta ostatecznie została zmuszona do rozliczenia z siostrą, czemu do końca się opierała.

Wydziedziczenie

Czy można krewnych pozbawić prawa do zachowku? Tak. Mamy wtedy do czynienia z wydziedziczeniem. Każdemu z nas przysługuje prawo do wydziedziczenia. Zrobimy to w testamencie, dokładnie podając przyczyny swojej decyzji. Musimy je dopasować do jednego z następujących, wynikających z kodeksu przypadków: uporczywe postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, popełnienie umyślnego przestępstwa przeciwko spadkodawcy lub bliskiej mu osobie, uporczywe niedopełnianie obowiązków rodzinnych.

Jak widać, sytuacje są niecodzienne, ale ogólnie obejmują przypadki poważnych zatargów, niewdzięczności, powtarzających się krzywd ze strony wydziedziczonego. Wydziedziczonym może być ten, kto nie jest godny uczestniczyć w majątku zmarłego. Tak czy owak, testament, w przypadku chęci wydziedziczenia, wymaga konsultacji z prawnikiem. Najlepiej w takiej sytuacji będzie także sporządzić go u notariusza, bo tylko wtedy mamy pewność, że oryginał nie zginie.

Warto pamiętać, że osoba wydziedziczona może po śmierci autora testamentu próbować podważyć treść dokumentu udowadniając, że w stosunku do niej nie zachodzi opisany powód. Jeżeli wygra sprawę w sądzie, uzyska prawo do zachowku. Dlatego wskazanie przyczyny wydziedziczenia, aby okazało się skuteczne, musi być kompleksowe i odnosić się do właściwego przepisu. Podsumowując dodam, że sprawy sądowe o zachowek mają swój specyficzny koloryt. Spoglądając na nie okiem adwokata mam czasami wrażenie, że z rodziną dobrze wychodzi się głównie na zdjęciach.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Na początku zeszłego roku, w jednym z Sądów Okręgowych zapadł bardzo ciekawy dla branży usług leśnych wyrok. Sprawa dotyczyła żądania zwrotu kary umownej zatrzymanej przez nadleśnictwo w związku z przedterminowym rozwiązaniem umowy. Przed końcem 2019 roku doszło do złożenia wypowiedzenia przez zamawiającego oraz obciążenia wykonawcy karą umowną w niebagatelnej wysokości, liczonej od całkowitej ceny kontraktu.

Sąd przyznał w sporze rację firmie leśnej nakazując oddanie większości potrąconej kwoty. Od wyroku zostały złożone apelacje. Sprawa jest na tyle spektakularna, że warto temat odświeżyć, tym bardziej iż został prawomocnie rozstrzygnięty przez sąd odwoławczy.

Dwa wątki

W poprzednim artykule o tym procesie poruszałem wątek występowania jednego spośród dwóch konsorcjantów z żądaniem zwrotu przez nadleśnictwo potrąconej kary umownej. Na tamtym etapie sąd orzekł, że udział samego lidera konsorcjum jest wystarczający z uwagi na charakter współpracy obydwu firm – niezależne działanie, odrębność majątkową, podział terytorialny, potrącenie z faktury wystawionej przez lidera.

Te konkluzje zyskały akceptację na etapie odwoławczym, pomimo że nadleśnictwo zaskarżyło wyrok pierwszej instancji. Sąd apelacyjny podtrzymał ocenę, że uczestnictwo wszystkich firm, które podpisały umowę z nadleśnictwem nie jest wymagane, a wyrok może być wydany tylko wobec jednej z nich. Nauka z tej części orzeczenia jest taka, że nie zawsze firmy łącznie realizujące zadania publiczne muszą procesować się z zamawiającymi wspólnie. Im bardziej luźna współpraca między nimi, tym taka niezależność sądowa jest bardziej uzasadniona.

Na etapie apelacji rozstrzygane były jednak dwa dodatkowe wątki. Wątek kary za opóźnienia wykonania konkretnych zleceń oraz wątek kary za odstąpienie od umowy. Nadleśnictwo obciążyło bowiem wykonawcę zarówno sankcjami za poszczególne prace, jak i na koniec – sankcją za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy. Druga część obciążenia była kilkukrotnie wyższa niż pierwsza. Sąd nakazał zwrot tej drugiej części na rzecz wykonawcy. Ustalenia sądu były takie, że umowa została bezpodstawnie rozwiązana, a więc kara za to rozwiązanie nie należy się. Sąd nie podzielił jednak wszystkich oczekiwań przedsiębiorcy, który zainicjował tę sprawę. Stwierdził, że firma nie udowodniła braku winy w realizacji prac z opóźnieniem, m.in. dlatego, że taki brak należało dowodzić przy pomocy opinii biegłego, który nie został powołany.

Każda ze stron zaskarżyła wyrok w tej części, która była dla niej niekorzystna. Wykonawca odwołał się od kar dotyczących zleceń, podtrzymując żądanie ich zwrotu. Nadleśnictwo z kolei odwołało się od kary dotyczącej rozwiązania umowy, oczekując prawa do zatrzymania pieniędzy potrąconych z fakturami. Wyrok nie uległ jednak zmianie. Sąd odwoławczy utrzymał poprzednie orzeczenie uznając, że jest prawidłowe.

Jeszcze raz dość wnikliwie przenalizowano wszystkie okoliczności sprawy. Sąd odniósł się do stosu zgromadzonych w aktach dokumentów oraz zeznań łącznie kilkunastu osób, które składały wyjaśnienia na rozprawie. Sąd uznał, że zwrot kar za pojedyncze zlecenia nie należy się. Ponownie podtrzymano konkluzję, że obiektywne przyczyny opóźnień nie zostały przez firmę wykazane. Jak stwierdził sąd, nie ma dostatecznych dowodów na to, że to tylko trudne warunki pogodowe i terenowe spowodowały wykonanie zleceń po terminie. Ponownie zwrócono uwagę na brak opinii biegłego, która mogłaby pokazać, jaki był związek pomiędzy tempem prac a grząskimi po roztopach działkami leśnymi.

Zwrot kary za odstąpienie od umowy

Druga część wyroku jest korzystna dla wykonawcy. Sąd podtrzymał obowiązek zwrócenia przez zamawiającego bardzo wysokiej kary za odstąpienie od umowy, które skądinąd miało miejsce w ostatnim dniu jej obowiązywania. Termin wypowiedzenia sam w sobie, w mojej ocenie, podważał sens jego złożenia. Nie taki zarzut jednak spowodował wydanie orzeczenia zgodne z oczekiwaniami firmy leśnej. Otóż sąd apelacyjny zestawił zapisy umowne z poszczególnymi czynnościami nadleśnictwa wykonywanymi wobec wykonawcy.

Sąd zastrzegł, że jednostronne rozwiązanie umowy jest okolicznością nadzwyczajną i musi być stosowane z dużą ostrożnością. Okazało się, że zamawiający nieprawidłowo użył paragrafów opisujących procedury wypowiedzenia. Pomimo, że nadleśnictwo było autorem wzoru kontraktu, nie potrafiło go należycie zastosować. Sąd wytknął brak korespondencji, która formułowałaby wobec wykonawcy żądanie zmiany sposobu realizacji umowy oraz wskazywałaby nowy termin zadośćuczynienia takiemu żądaniu. Tylko takie pisma mogły następnie uzasadniać wypowiedzenie. Sąd wskazał przy tym na powszechną w prawie zasadę, zgodnie z którą zapisy umowne budzące jakiekolwiek wątpliwości należy interpretować na korzyść tej strony, która nie miała wpływu na ich treść. Jeżeli zatem były niejasności, jaką dokładnie treść powinny zawierać wskazane pisma wysyłane do wykonawcy, ich rozwikłanie powinno odbyć się z korzyścią dla słabszej strony umowy.

Wynik sprawy był taki, że nadleśnictwo musiało zwrócić firmie leśnej pieniądze powiększone o odsetki i koszty. Te dodatkowe obciążenia były mniej więcej takie, jak sumy, które zamawiający zatrzymał z tytułu jednostkowych kar za zlecenia. W rezultacie, w sensie finansowym, nadleśnictwo praktycznie niczego nie zyskało.

Z tego wyroku wypływają następujące konkluzje. Po pierwsze, sprawy o kary umowne są trudne i wymagają dużego wysiłku dowodowego, którego analiza przez sąd nie zawsze musi odpowiadać oczekiwaniom wykonawcy. Po drugie, rolą zamawiających jest bardzo staranna realizacja zapisów umownych, których sami są autorami. Błędy w tym zakresie obciążają nadleśnictwa, co może skończyć się, jak w tej sprawie, zwrotnym rozliczeniem opiewającym na znaczącą sumę pieniężną. Wspomnianą regułę interpretacyjną można swobodnie stosować nie tylko w sytuacji sporu sądowego, ale także na potrzeby wszelkich, bieżących kontaktów z nadleśnictwami.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Orzeczenie, którego dotyczy niniejszy artykuł obejmuje dwie kwestie poruszane już na łamach Gazety Leśnej. Jedna z nich ma w praktyce duże znaczenie dla wielu właścicieli firm leśnych. Po pierwsze, jakiś czas temu pisałem o procedurze zgłaszania Urzędowi Zamówień Publicznych zastrzeżeń do zakończonego przetargu celem ewentualnego wszczęcia kontroli. Urząd jako instytucja centralna, ma możliwość weryfikowania, jak zamawiający stosują przepisy pzp. Wykonawcy mogą zgłaszać do Urzędu swoje zastrzeżenia (z czego, co wiem, korzystają niektórzy z Czytelników), niezależnie od prawa do odwołania do KIO. Zgłoszenie, jeżeli jest zasadne – raczej wskazane po zakończeniu przetargu niż przed jego zakończeniem – powoduje wszczęcie kontroli i ewentualne potwierdzenie naruszeń.

Po drugie, w comiesięcznych publikacjach prawniczych wspominaliśmy także o kwestii wystawienia gwarancji wadialnej na jednego konsorcjanta i skuteczności takiej metody wniesienia wadium. Miałem w pewnym momencie wrażenie, że temat ten jest jasny i czytelny, ale niedawne orzeczenie Izby Odwoławczej nieco zmieniło moje nastawienie.

Powołanie na wyrok SN

Uchwała zapadła właśnie na skutek przeprowadzenia kontroli UZP. Urząd stwierdził naruszenie prawa w pewnym przetargu, polegające na wykluczeniu konsorcjum, które przedstawiło poręczenie wystawione zaledwie na jednego z jego członków. Urząd powoływał się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z 2018 r., w którym wyjaśniono wiele kwestii związanych ze skutecznością składania wadium i który, wedle opinii Urzędu, przesądzał o prawidłowości jego wniesienia w tym postępowaniu przetargowym.

W ocenie Urzędu zamawiający nie miał prawa wykluczyć konsorcjum. Na ten wyrok Sądu Najwyższego sam kilkukrotnie powoływałem się w postępowaniach odwoławczych, w których broniłem prawidłowości zabezpieczenia wadium.

Ustalenia UZP zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Tak samo jak wykonawca niezadowolony z przetargu może wnieść odwołanie do KIO, tak i zamawiający niezadowolony z kontroli może skierować jej wyniki do rozpoznania w Krajowej Izbie Odwoławczej. Właśnie w takim trybie wydano uchwałę, która skłoniła mnie do napisania niniejszego tekstu.

Inna ocena KIO

Otóż Izba zakwestionowała wyniki kontroli i przyznała rację zamawiającemu. Jest to komunikat niepokojący dla wielu przedsiębiorców z branży leśnej.

KIO oceniła dokument poręczenia pod kątem skuteczności ewentualnego ściągnięcia środków od wystawcy. Skład orzekający zwrócił uwagę, że z treści poręczenia wynika, iż dotyczy ono tylko jednego z konsorcjantów. Poręczenie, jak napisała Izba, jest czym innym niż gwarancja wadialna (ubezpieczeniowa lub bankowa) i dlatego wyrok Sądu Najwyższego z 2018 r. nie ma do niego zastosowania. Różnica polega na tym, że gwarancja z banku lub firmy ubezpieczeniowej sama w sobie jest źródłem obowiązku zapłaty wadium. W przypadku poręczenia jest inaczej, ma ono charakter bardziej zależny od zachowania wykonawcy – oferenta.

Z tego powodu, z ocenie KIO, ważne jest czyje nazwisko znajduje się na poręczeniu, bo tylko za zaniechania takiej osoby odpowie agencja poręczeniowa. Ochrona poręczyciela, jak uważa Izba, jeżeli nie wynika to z dokumentu, nie może obejmować innych osób, konsorcjantów, bo byłoby to niezgodne z treścią oświadczenia podpisanego przez wystawcę wadium. Poręczyciel nie powinien być nadto wprowadzany w błąd co do osoby składającej ofertę i nie powinien odpowiadać za zaniechania nieznanego, niezweryfikowanego dłużnika. Izba stwierdziła, że w tej sytuacji solidarna odpowiedzialność konsorcjantów nawet za zapłatę wadium nie rozwiązuje problemu. Akurat ten wątek, co mnie dziwi, pomimo obszerności całej uchwały, nie został wnikliwie poruszony i przeanalizowany. Uważam to za słabość omawianego orzeczenia, tym bardziej, że akurat Sąd Najwyższy w 2018 r. przywiązał do solidarności dużą wagę.

Dla Czytelników nie liczą się jednak wywody prawne i niuanse oparte na analizie paragrafów. Moglibyśmy skądinąd cytować je tutaj bardziej wnikliwie. Istotna jest jednak praktyczna konsekwencja. Ta okazuje się skomplikowana. Wiedząc bowiem o wydaniu takiego orzeczenia nie pozostaje mi nic innego, jak tylko zalecić wykonawcom inny sposób przygotowania poręczeń, z pełną świadomością komplikacji. Wszakże wymienienie wszystkich konsorcjantów spowoduje konieczność analizy ich zdolności kredytowej przez poręczyciela oraz przedstawienia wielu dokumentów dotyczących kilku firm. Liderzy brali na siebie kwestię poręczenia, aby uniknąć tych formalności i sprawnie uzyskać wymagany dokument. Tak już chyba nie będzie. Co więcej, wygląda na to, że inaczej będą traktowane firmy dysponujące gwarancjami (nie poręczeniami), ich bowiem nie dotyczy uchwała KIO. Ci przedsiębiorcy nadal posłużą się indywidualnymi dokumentami wadialnymi. Czy takie zróżnicowanie w ramach przetargów ma praktyczne uzasadnienie? Wątpię.

Uważam się, że dyskusję i wątpliwości można było przeciąć właściwą treścią przepisów prawa przetargowego, które raz na zawsze wyjaśniłaby temat. Akurat nowa ustawa, działająca od początku roku, nie wprowadziła w tym zakresie jednak żadnych zmian. Chyba szkoda, bo jak widać problemy z wadium nabierają cech „never ending story” i nie odpowiadają rzeczywistym potrzebom firm ubiegających się o zamówienie.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Obeznani w materii przetargowej przedsiębiorcy leśni dobrze wiedzą, jakie prawa przysługują im w rywalizacji o zamówienie. Mają świadomość możliwości pisania wniosków o konkretne czynności nadleśnictw wobec konkurentów, zapoznawania się z ich ofertami, zgłaszania do zamawiających naruszeń przepisów, a w końcu – składania odwołań lub przystępowania do postępowań odwoławczych. Wszystkie te starania zmierzają do rozstrzygnięcia przetargów zgodnie z procedurą. Nie zawsze jednak prowadzą do zamierzonych efektów.

Odformalizowanie postępowań przetargowych powoduje, że wybór oferty w dużej mierze odbywa się na podstawie samodzielnych deklaracji wykonawcy. Zauważmy, że kwestie takie jak dysponowanie pracownikami czy maszynami badane są w oparciu o proste zestawienia tabelaryczne. Tylko uzasadnione wątpliwości skłaniają nadleśnictwa do bardziej dogłębnego weryfikowania dokumentów. Innymi słowy, aby zamawiający chciał sprawdzać dane źródłowe, musi mieć jakieś powody do dalszych poszukiwań. Jeżeli nie będzie ich miał, poprzestanie na zgromadzeniu oświadczeń takich, jak wymienione w SIWZ i będzie to zachowanie zgodne z prawem. Izba Odwoławcza, w przypadku braku przekonujących zastrzeżeń, zaakceptuje końcowe rozstrzygnięcie.

To oznacza, że nie wszystkie pretensje i wątpliwości firm konkurujących w przetargu znajdą odzwierciedlenie w zachowaniu zamawiającego. Może się okazać, że wybór najkorzystniejszej oferty uprawomocni się, umowa zostanie podpisana, a wątpliwości co do prawidłowości rozstrzygnięcia pozostaną. Wiele firm nie rezygnuje i poszukuje obrony swoich racji na gruncie innych niż przetargowe dziedzin prawa. Okazuje się, że w tych obszarach są rozwiązania, które mogą pomóc.

Oszustwo w przetargach

Intuicyjnie niemal każdy z nas może dojść do wniosku, że niezgodne z prawdą oświadczenia składane w przetargu powinny spotykać się z odpowiednią reakcją organów władzy. Tych, którzy tak właśnie myślą, intuicja nie myli. Okazuje się bowiem, że w sferze prawa karnego znajdują się przepisy umożliwiające ukaranie nieuczciwego przedsiębiorcy.

Adwokatom zajmującym się prawem karnym znane jest przestępstwo tzw. oszustwa kredytowego. Jest to specjalna forma oszustwa, polegająca na przedstawieniu, w ramach ubiegania się o kredyt lub pożyczkę, nierzetelnych dokumentów. Przepis kodeksu, który dotyczy tej sytuacji znajduje jednak zastosowanie również w ramach zamówień publicznych. Kodeks nakazuje wymierzenie kary temu, kto w celu ubiegania się o zamówienie publiczne, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę, nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące istotnej dla przetargu okoliczności. Grozi za to pozbawienie wolności od 3 miesięcy do lat pięciu.

Dokument podrobiony to taki, który jest nośnikiem noszącym pozory autentyczności i ma sprawiać wrażenie, że pochodzi od osoby uprawnionej. Dokument przerobiony to taki, który zawiera sfałszowany podpis, antydatowany, z dopisanymi danymi lub dodanymi informacjami. Dokument poświadczający nieprawdę to z kolei nośnik autentyczny, ale zawierający nieprawdziwe informacje. O pisemnym oświadczeniu jest mowa w kodeksie karnym w odniesieniu do wszelkich pisemnych wypowiedzi przedkładanych w postępowaniu. Przenosząc to na przykład przetargów, mogą to być nieprawdziwe referencje (jedna firma wystawia innej dokument pomimo braku współpracy) albo nieprawdziwe oświadczenie o dysponowaniu maszyną wymaganą przez nadleśnictwo albo nieprawdziwe oświadczenie o przerobie zrealizowanym na podstawie danej umowy (wartość usług niższy niż deklarowany zamawiającemu). Ważne jest, aby pomiędzy treścią dokumentu i wynikiem przetargu występował związek przyczynowy. W wymienionych przykładach nie trudno o wykazanie takiego powiązania. Jeżeli referencje pozwalają na wybór oferty, jest oczywiste, że ich złożenie ma wpływ na decyzję zamawiającego.

Jak widać, zakres dokumentów objętych sankcją karną jest szeroki. Pod przepis podpadną zatem przypadki, w których przedsiębiorca w pełni świadomie ingeruje w treść posiadanych kwitów (np. zwiększa sumę przerobu wykazaną na referencjach) oraz takie, w których, licząc na łut szczęścia, składa własne deklaracje mijające się z prawdą (np. oświadcza, że posiada ciągnik, a go nie posiada).

Żądanie śledztwa

Teraz pytanie, co może zrobić ktoś, kto ma podejrzenie wspomnianego występku. Sam nie poradzi sobie z problemem, bowiem ściganiem przestępstw zajmuje się prokuratura i policja. Jeżeli konkurent przetargowy posiadł informację uzasadniające popełnienie czynu zabronionego, powinien przekazać je organom ścigania i żądać wszczęcia śledztwa. Sprawa zacznie się od przesłuchania osoby zgłaszającej. W ramach materiału dowodowego policja będzie chciała uzyskać dokumentację przetargową, o którą zwróci się do właściwego nadleśnictwa. Rzetelność zaświadczeń będzie weryfikowana poprzez przesłuchania, poprzez ich konfrontację z danymi pochodzącymi z innych dokumentów, a nawet poprzez udział biegłego choćby grafologa. Wracając do przykładu z przerobem – w tym wypadku będzie dość łatwo ustalić, jaki był obrót danej firmy we współpracy z inną lub z innym zamawiającym. Wystarczy wgląd w dokumentację księgową.

Na początkowym etapie dla zgłaszającego istotnym jest uzyskanie statusu pokrzywdzonego w śledztwie. Pokrzywdzony może bowiem składać dodatkowe wnioski dowodowe, uczestniczyć w przesłuchaniach świadków, a nawet zaskarżyć umorzenie, gdyby do takiego doszło. Firma posiadająca taki status uzyska możliwość wpływania na losy postępowania patrząc na ręce prokuraturze, aby rzetelnie zweryfikowała podejrzenia. W sądzie będzie mogła zasiąść po stronie prokuratora i aktywnie uczestniczyć w rozprawach.

W przypadku potwierdzenia zarzutów, sprawa powinna zostać skierowana z aktem oskarżenia do sądu. Długość procesu oczywiście uniemożliwi pokrzywdzonemu realizacji utraconego zamówienia. Wyrok skazujący może jednak nie tylko pozbawić nieuczciwego przedsiębiorcę prawa udziału w przetargach, ale otworzyć furtkę do ubiegania się od niego o straty polegające na pozbawieniu zysku z pakietu, który mógłby wygrać ktoś inny.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

W niniejszym artykule opowiem o przypadku, który jest kolejnym dowodem na konieczność starannego pilnowania przygotowywanej dokumentacji przetargowej. Zanim jednak przejdę do opisu zdarzeń chcę przypomnieć czytelnikom kilka ważnych dla nich zagadnień.

Podmiot profesjonalny

Postępowanie przetargowe cechuje duży formalizm. Idea jest taka, aby dzięki proceduralnym wymaganiom dojść do możliwie najbardziej uczciwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Chodzi także o to, aby ograniczając liczbę dokumentów składanych przez wykonawcę (zaświadczeń, kwitów, dowodów), wydobyć od niego maksymalnie dużo informacji, w oparciu, o które następuje ocena propozycji przetargowej. Ponieważ w dużej mierze opieramy się na deklaracjach wykonawcy, precyzja w ich przekazywaniu jest konieczna, aby mieć pewność, że dana firma rzeczywiście kwalifikuje się do postępowania. Przykładem takich wymogów jest chociażby konieczność podawania numerów seryjnych maszyn stanowiących zaplecze techniczne oferenta. Brak numeracji, czego skądinąd uczy doświadczenie ze spraw w KIO w ostatnich tygodniach, będzie w skrajnych przypadkach prowadził do dyskwalifikacji wykonawcy.

W postępowania o udzielenie zamówień biorą udział wyłącznie przedsiębiorcy. Jest w kodeksie cywilnym taki przepis, który mówi, że staranność strony umowy cywilnej ocenia się przez pryzmat jej statusu przedsiębiorcy. Innymi słowy, od właściciela firmy można wymagać więcej niż od przeciętnego Kowalskiego, który nie prowadzi działalności i którego sprawa, umowa, problem prawny nie jest z taką działalnością związany. Ta sama zasada znajduje potwierdzenie w wyrokach KIO. Izba wielokrotnie podkreślała, że wykonawca jest podmiotem profesjonalnym i wymaga się od niego podwyższonej staranności i skrupulatności przy analizowaniu i kompletowaniu dokumentów przetargowych. Tego typu restrykcje, mocno podkreślane w orzecznictwie, mogą pogrążyć niedostatecznie dokładnych właścicieli firm leśnych.

Ten przydługi wstęp jest konieczny, aby pokazać tło pewnej sprawy. Dotyczy ona treści gwarancji wadialnej wystawionej przez bank. Problem ma związek ze zmianą w prawie, która odbyła się na przełomie 2020 i 2021 r. Wszystkie przetargi ogłaszane do końca grudnia regulowane były ustawą z dnia 2004 r. Wszystkie przetargi ogłaszane od początku stycznia podlegają już nowej ustawie z 2019 r. Stare przepisy odeszły do lamusa.

Wadliwa gwarancja

Postępowanie, o którym mówię zostało ogłoszone po Nowym Roku. Była to bowiem kolejna edycja przetargu obejmująca usługi leśne na 2021 r., pierwotnie ogłoszonego w październiku czy listopadzie. Jak w każdym tego typu przypadku, wadium mogło być zabezpieczone gotówką albo gwarancją/poręczeniem. Z drugiej z form skorzystała jedna z firm. Specyfikacja w usługach leśnych zawsze wskazuje podstawowe wytyczne odnośnie treści takiego dokumentu. Generalnie, ma on dać pewność zamawiającemu, że w sytuacjach uzasadnionych przepisami prawa będzie mógł ściągnąć należne mu środki.

Problem wykonawcy polegał na tym, że gwarancja okazała się nieadekwatna do przepisów, na podstawie których prowadzono przetarg. Bank, zapewne nie sprawdzając dokładnie SIWZ, wystawił kwit wskazując w nim, że wadium zapłaci, ale w sytuacjach wynikających z ustawy z 2004 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że gwarancja okazała się sprzeczna z postanowieniami specyfikacji. Takie zastrzeżenie, jeszcze przed wyborem ofert, zgłosił konkurent ubiegający się o ten sam pakiet. W efekcie, nadleśnictwo zdecydowało się odrzucić ofertę z powodu jej nieprawidłowego zabezpieczenia.

Poszkodowana firma nie złożyła broni. Sprawa trafiła na wokandę KIO. Na chwilę przygotowania tego artykułu rozstrzygnięcie nie jest znane ale z pewnością wrócimy do sprawy. Podstawą odwołania okazało się być twierdzenie, że doszło do niezawinionego, oczywistego błędu i że należy gwarancję rozumieć tak, jak tego wymagała specyfikacja. Odwołującego wsparł bank, który na piśmie wytłumaczył, że nastąpiło niezawinione pomylenie przepisów.

Problem jednak polega na tym, że gwarancja powinna być jednoznaczna, jasna i dawać całkowitą pewność, co do ewentualnego uzyskania zapłaty, już od chwili otwarcia ofert. Taki jest charakter prawny tego zaświadczenia. W omawianej sprawie wymogi nie zostały jednak spełnione. Ratowanie się oświadczeniem banku jest działaniem po fakcie, bo ma charakter następczy względem momentu, w którym oferty otwarto. Co więcej, Izba podchodzi niezwykle ostrożnie do jakichkolwiek interpretacji dokumentów gwarancyjnych, generalnie uznając je za niedopuszczalne. Jeżeli mielibyśmy kierować się tymi wytycznymi, uwzględnienie odwołania byłoby skazane na porażkę. W końcu, pojawia się pytanie, czy odpowiedzialności za błąd nie ponosi jednak ten, kto posłużył się gwarancją. W tym bowiem przypadku, jak w soczewce, widać niedochowanie staranności po stronie oferenta. Od chwili odebrania dokumentu z banku do chwili złożenia go u zamawiającego jest czas, aby zweryfikować, czy gwarancja jest taka, jak oczekuje nadleśnictwo. Jeżeli zastosujemy opisany wcześniej, podwyższony standard staranności, dojdziemy do wniosku, że odwołanie nie jest usprawiedliwione.

Dopóki wyrok nie zostanie wydany, dopóty nie ma pewności co do rozstrzygnięcia. Zanim Izba sformułuje swoją opinię można jednak dojść do prostego wniosku – dokładnie pilnujmy składanych dokumentów przetargowych. W przeciwnym wypadku, w pierwszej kolejności skorzystają przede wszystkim prawnicy…

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Każdy, kto z czytelników portalu FIRMYLEŚNE.pl zetknął się z wymiarem sprawiedliwości wie, że trawią go dotkliwe bolączki. Widać to jak na dłoni chociażby poprzez niemiłosiernie długo ciągnące się sprawy. Jest szansa, że koronawirus coś w tym zakresie zmieni. Do procedur sądowych wprowadzono bowiem kilka rozwiązań, na które wielu czekało z niecierpliwością. Ich celem było w pierwszej kolejności ograniczenie osobistych kontaktów międzyludzkich w budynkach sądu. Okazuje się, że przy okazji ułatwiają one rozstrzyganie spraw.

Online i na piśmie

Jeszcze niedawno nie do wyobrażenia było, aby sąd wysyłał stronom procesu i ich prawnikom linki, poprzez które wszyscy uczestnicy łączą się zdalnie z salą rozpraw i procedują w danym sporze. Teraz taka możliwość istnieje i sędziowie coraz bardziej się z nią oswajają. Zaprzyjaźniony kolega sędzia wspominał ostatnio, że po pierwszej, udanej próbie zdalnego połączenia, będzie chciał jak najwięcej swoich spraw procedować w ten sposób. Mnie także zdarzyło się już ubierać w togę adwokacką i zasiadać przed monitorem w domowym biurze, co wywołało duże zdziwienie sześcioletniej córki. Dobre łącze internetowe pozwoliło przeprowadzić przesłuchanie klientki zamieszkałej daleko za granicą i zakończyć proces szybciej niż przy wyjeździe na salę rozpraw.

Nie wszystkie sprawy oczywiście nadają się do takiego rozstrzygania. Czasami istnieje konieczność spojrzenia świadkowi czy biegłemu prosto w oczy lub osobistego przekazania stanowiska sędziemu. Nie jest też tak, że całość procesu sądowego przeniesie się do wirtualnej rzeczywistości. Mowa o pomocy nowoczesnych technologii przy wybranych czynnościach. Tak czy owak, efekty będą pozytywne.

Epidemia wywołała również jeszcze jedną, ciekawą zmianę. Otóż procedura sądowa w sprawach cywilnych i gospodarczych przewiduje możliwość przesłuchiwania świadków na piśmie. Wygląda to tak, że sąd zobowiązuje mecenasów do przygotowania listy pytań. Następnie dokument, za pośrednictwem sądu, trafia do osoby przesłuchiwanej. W zakreślonym terminie składa ona swoje odpowiedzi, które mają zastąpić osobistą konfrontację. Do tego rozwiązania podchodzę z większym sceptycyzmem niż do zdalnych rozpraw. Są bowiem takie przesłuchania, w których konieczność zadania konkretnego pytania powstaje na bieżąco. Nie da się przewidzieć wszystkich scenariuszy, szczególnie wtedy, kiedy świadek nie budzi zaufania i jest związany ze stroną przeciwną. Wtedy tylko dynamiczny grad pytań jest w stanie wydobyć z niego prawdę. Bywają jednak sytuacje, w których świadek jest mało istotny dla sprawy, a jego relacja ma zaledwie charakter uzupełniający. Wtedy krótki opis zdarzeń skutecznie zastąpi przyjazd tej osoby przed oblicze temidy.

Uproszczenie procedowania

Warto dodać o jeszcze jednej zmianie w sprawach sądowych. Otóż procedura otworzyła sędziom furtkę do tego, aby w wybranych sytuacjach unikać wyznaczania rozpraw, kiedy przedmiot sporu wydaje się już dostatecznie wyjaśniony. Zdarzało mi się w przeszłości wyjeżdżać do sądu w zasadzie tylko po to, aby ustnie, krótko podsumować stanowisko w sprawie. Oprócz wystąpień prawników, na sali sądowej nic więcej się nie działo. Taka rozprawa niekoniecznie musiała mieć wpływ na wyrok, a powodowała, że zapadał on kilka, a nawet kilkanaście tygodni później. Możliwość zakończenia procesu bez dodatkowego, jałowego procedowania pozwala uniknąć opisanych komplikacji.

Oczywiście, takie uproszczenia nie mogą iść zbyt daleko i nadmiernie ograniczać prawa do sądu. Jawność rozstrzygania jest bowiem jednym z filarów bezstronnego wymiaru sprawiedliwości.

Czy omówione rozwiązania przekładają się na sytuację prawną przeciętnego przedsiębiorcy w branży leśnej? Otóż moim zdaniem tak. W pierwszej kolejności mam nadzieję, że nieco przyspieszą rozstrzyganie spraw przed sądami. Co więcej, sądzę że pomogą wielu firmom podjąć decyzję o wejściu na drogę prawną. Zdarza się bowiem, że jesteśmy zmuszeni zakładać byłym kontrahentom sprawy z dala od naszego miejsca zamieszkania.

Wtedy wyjazdy własne oraz prawnika na rozprawę generują spore wydatki, czasem niewspółmierne do wartości sporu. Taka kalkulacja może skutecznie zniechęcić do wystąpienia z powództwem. Wskutek uproszczonych metod procedowania liczba rozpraw wyjazdowych może się zdecydowanie obniżyć, a w rezultacie – koszty włożone w spór będą mniejsze. Dzięki temu otrzymamy szansę na odzyskanie długu, o który w innym wypadku w ogóle byśmy nie chcieli walczyć.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Rozmowa została przeprowadzona po publikacji tekstu na naszym portalu:

http://firmylesne.pl/lista/okiem-adwokata/pokaz/ten_sam_potencjal_w_roznych_nadlesnictwach,4648

Jak się okazuje, mimo złożoności sprawa jest prosta do wytłumaczenia. Więcej szczegółów dowiecie się z poniższego filmu:

Ponieważ sezon przetargowy powoli dobiega końca, można pokusić się o jakieś skromne podsumowania. Wśród wielu spraw i tematów, z którymi spotkałem się w ostatnich tygodniach, jest jeden godny zainteresowania użytkowników portalu firmylesne.pl. Wszakże wielu z nich zetknęło się z nim osobiście.

Chodzi o problem powielania przez oferentów potencjału na potrzeby ofert składanych jednocześnie w wielu nadleśnictwach. O dziwo, jest to temat szalenie popularny. Mam wrażenie, że grono firm decydujących się na startowanie w jednocześnie kilku, kilkunastu przetargach uległo znacznemu zwiększeniu, co z kolei wywołało popłoch i rozdrażnienie po stronie ich konkurentów.

Możliwość wykluczenia

Omawianie tej kwestii trzeba zacząć od dwóch, podstawowych wniosków. Po pierwsze, prawo ubiegania się o zamówienia publiczne jest ucieleśnieniem swobody działalności gospodarczej gwarantowanej w konstytucji. Ograniczenia w tym zakresie muszą wynikać z przepisów ustawowych, na co skądinąd ostatnio zwracają szczególną uwagę np. przedsiębiorcy bankrutujący z powodu zamknięcia ich restauracji na podstawie rozporządzeń (a nie ustaw). Druga konkluzja polega na tym, że podstawowym źródłem reguł przetargowych jest ustawa p.z.p., a dalej – specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W tym obszarze musimy poszukiwać praw i zakazów, do których stosować się będą zamawiający i wykonawcy.

Kiedy już ustaliliśmy ogólne ramy, przejdźmy do dalszych rozważań. Otóż zgodnie z dotychczasową praktyką nadleśnictw, zamawiający nie zakazują składania zulom ofert z użyciem pracowników i maszyn wskazanych w przetargach w innych jednostkach. Ograniczenia dotyczą pakietów w ramach jednego przetargu, a nie kilku przetargów. Okazuje się zatem, że co do zasady praktyka, której dotyczy niniejszy artykuł jest w pełni dozwolona. Można oczywiście zastanawiać się, czy z punktu widzenia interesów branży jest to właściwe podejście, ale sądzę, że nie znajdziemy jednej i wyłącznie słusznej odpowiedzi. Ile bowiem firm leśnych w Polsce, tyle rozbieżnych punktów widzenia.

Dlaczego zatem problem powielania potencjałów wzbudza zainteresowanie oferentów, w szczególności tych, którzy po otwarciu ofert widzą, że w tym roku przegrali? Otóż w ustawie przetargowej znajduje się interesujący przepis. Przewiduje on możliwość wykluczenia wykonawcy, jeżeli zaangażowanie jego zasobów technicznych i zawodowych w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (art. 22d ust. 2). Tej klauzuli jak brzytwy chwytają się firmy, których oferta ląduje na drugim lub dalszym miejscu.

Praktyka oraz orzecznictwo pokazują, że nie jest to narzędzie o dużej skuteczności. Zwróćmy bowiem uwagę na konstrukcję zacytowanego paragrafu. Po pierwsze, mowa w nim o „możliwości” wykluczenia, a po drugie o „możliwości” negatywnego wpływ zaangażowania zasobów gdzie indziej na wykonanie przyszłej umowy. Obydwa elementy dowodzą, że mamy do czynienia z uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Skoro zatem nadleśnictwo „może”, ale nie „musi”, już tylko z tego powodu trudno przypisać mu nieprawidłowości.

Pamiętajmy, że w momencie składania odwołania do KIO od rezultatu przetargu, formułujemy zarzuty do decyzji zamawiającego. Całe odwołanie powinno być oparte na twierdzeniu, że nadleśnictwo postąpiło niezgodnie z prawem i dlatego przetarg powinien zostać inaczej rozstrzygnięty. Czy działanie w ramach „możliwości” uda się nazwać nielegalnym? Jest to możliwe, ale w szczególnie skrajnych, nietypowych sytuacjach. Już w tym momencie widać wyraźnie, że nie jest łatwo przypisać zamawiającym naruszenia art. 22d ust. 2.

Trudne odwołanie

Jeżeli nadleśnictwo ma wiedzę o wskazaniu w innych ofertach takich samych zasobów, powinno dążyć do wyjaśnienia wątpliwości. Istnienie ww. przepisu oznacza przynajmniej konieczność zweryfikowania zastrzeżeń, które w tym zakresie się ujawniają. Taki jest moim zdaniem minimalny sens art. 22d. Namawiam zatem wszystkich, aby informowali zamawiających o podobnych przypadkach i spowodowali wezwanie zwycięskiej firmy do złożenia wyjaśnień. A nuż odpowiedź okaże się nieporadna i stworzy podstawę do zakwestionowania wyboru oferty. Warto próbować. Jeżeli ktoś deklaruje posiadanie dwóch harwesterów, a wygrał pakiety opiewające na łączną masę 150 000 m³, w tym dużą część na zasadzie samodzielnego wykonania, to obawy przed podpisaniem z nim umowy wydają się uzasadnione. Samo przerzucanie maszyn pomiędzy nadleśnictwami nic tu bowiem nie pomoże. Problem tylko w tym, że życie aż tak skrajnych scenariuszy pisze niezbyt wiele.

Jest jeszcze jedna kwestia, która utrudnia wygranie sprawy w oparciu o powielenie potencjałów. Chodzi o to, że informacje o konkurentach czerpiemy z treści składanych przez nich ofert. Dane dotyczące pilarzy i maszyn podają oni po to, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jest to sposób na formalne zweryfikowanie, czy dana firma w ogóle nadaje się do złożenia oferty i ewentualnej wygranej. Ustawa, SIWZ i inne dokumenty przetargowe nie wskazują, że ten sam konkretnie potencjał musi i będzie wykorzystany po podpisaniu umowy.

Wedle reguł prawa nie możemy zatem szukać prostych i oczywistych przełożeń pomiędzy treścią oferty, a sposobem wykonania umowy. Jasne, że rozsądek nakazuje dopatrywać się tu pewnych związków, ale przepisy aż tak daleko nie idą. Wygrana firma ma możliwość innej organizacji pracy niż przedstawiona w ofercie, tzn. posiada swobodę co do sposobu dysponowania własnymi zasobami.

Nie dziwni mnie w tej sytuacji, że nadleśnictwa niechętnie eliminują wykonawców w oparciu o art. 22d ust. 2. Zamawiający są skłonni do wyjaśnienia potencjalnych kolizji, ale zwykle do uzyskanych odpowiedzi podchodzą mało krytycznie. Na jednej szali leży bowiem czysta gotówka wynikająca z oszczędności wywołanych tańszą ofertą. Na drugiej – ryzyko przegrania sprawy przed KIO, gdy odrzucenie zakwestionuje poszkodowana firma. Kończy się zatem wyborem najtańszej oferty i zapewne założeniem, że odwołanie zawsze może złożyć ten, który chciał wyeliminować konkurenta z powodu powielenia potencjałów.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Ten artykuł tylko z pozoru nie będzie o prawie. Jest bowiem pewien związek pomiędzy sprawnym komputerem harwestera a uprawnieniami zula.

Wszyscy Ci, którzy pozyskują drewno maszynowo, mają pełną świadomość, że żaden nowoczesny harwester nie obejdzie się bez systemu komputerowego. Służy on w szczególności sterowaniu i monitorowaniu pracy maszyny i sprawdzania jej stanu technicznego. Połączenie ze zdalnym oprogramowaniem pozwala śledzić przebieg i miejsce robót. O doniosłości komputera przekonują się ci, których maszyny stanęły w bezruchu z powodu awarii jednostki centralnej.

Komputer oczywiście pozwala również na sprawne sterowanie maszyną pod kątem doboru zleconych sortymentów. Urządzenie dostarcza także cennych informacji w sprawie wydajności pozyskania. Dane pochodzące z komputera mogą pokazywać ilość kubików wyciętych na godzinę, ujawniać wysokość spalania w tym samym czasie, a nawet przeliczać litry ON na metry sześcienne wyciętego drewna.

Weryfikacja potencjału

Póki co, te wszystkie komunikaty nie służą rozliczaniu kosztu usług świadczonych na rzecz Lasów Państwowych. Tam cały czas króluje taśma do mierzenia stosów, czasami, jak w przypadku wiatrołomów na Kaszubach, fotooptyczne rozwiązania pomiarowe. Właściciele firm pozyskujący drzewo z pakietów nadleśnictw nie są zatem mocno zmotywowani do śledzenia pracy komputera. Inaczej wygląda to w przypadku prywatnych zleceń, np. na terenie Republiki Czeskiej. O ile mi wiadomo, w takich scenariuszach dane z maszyny bywają podstawą rozliczeń, pod warunkiem właściwej kalibracji głowicy.

Zdarzają się jednak sytuacje, w których dane komputerowe okazują się cenne. Otóż mogą one pomóc rozstrzygać sporne, prawne kwestie. Weźmy dla przykładu temat rażąco niskiej ceny.

Z moich obserwacji wynika, że stawki za pozyskanie, szczególnie w obecnym sezonie, idą mocno w dół. Rozmówcy prześcigają się w wytykaniu przypadków skrajnie, wręcz rekordowo niskich kwot zaoferowanych w przetargach przez ich konkurencję.

Czasami nawet niższych, niż zakładają nadleśnictwa. Ustawa przetargowa sugeruje zamawiającym w takich przypadkach, aby weryfikowali rzetelność kalkulacji oferenta. Nawet jeżeli zamawiający miałby ochotę zaoszczędzić na planowanych usługach więcej niż zakładał, w świetle prawa musi zweryfikować rzetelność oferty. Wtedy właśnie wykonawca otrzymuje żądanie udzielenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z przepisami oraz przyjętymi poglądami, nie mogą to być gołosłowne, ogólnikowe wytłumaczenia, ale konkretne, rzetelne wyliczenia poparte materiałem dowodowym. Do takiej odpowiedzi trzeba się przyłożyć, bo gra idzie o wysoką stawkę i ryzyko utraty szansy na zamówienie.

Cenne dane

Kiedy właściciel firmy zwraca się do mnie z prośbą o pomoc w takim przypadku, mam zasadę, że rozmowę zaczynamy właśnie od danych z harwestera. Interesują mnie nie tyle kompleksowe, wszystkie wpisy na dysku maszyny, ale jakieś poglądowe, szacunkowe informacje. Mam zamiar przekazać zamawiającemu na ich podstawie obraz planowanego przebiegu i opłacalności usług. Okazuje się jednak, że nie wszyscy są w stanie takie dane pozyskać.

Nigdy tego nie testowałem, ale zakładam, iż komputery pozwalają w jakiś sposób generować zestawienia i kopiować je na zewnętrzne nośniki. Aplikacje stosowane w nowszych maszynach, np. JDLink, dają dostęp online do takich danych. Są to świetne rozwiązania, z którymi osobiście miałem okazję się zapoznawać. Właściciele harwesterów, szczególnie starszych i używanych wcześniej maszyn, miewają kłopot, aby dotrzeć do takich informacji i przekazać je w sposób uporządkowany (raport, zestawienie itp.). Sięgamy wtedy często po „chałupniczą” metodę, jak fotografia wybranych rzutów z widoku monitora. Tam właśnie widać cząstkowe dane obrazujące, jak efektywnie można realizować zlecenia wskazaną maszyną.

Podobne starania mogą okazać się równie cenne przy dodatkowych, wpadkowych pracach poza Lasami Państwowymi, gdzie drewno ma być obmierzane na gruncie, w stosie lub posztucznie. W przypadku właściwej kalibracji głowicy oraz odpowiedniego sterowania komputerem, pochodzące z niego wiadomości o przebiegu pozyskania pozwolą rozstrzygać sporne kwestie (może nawet także w sądzie!). W razie nieporozumień, to naprawdę niezły materiał dowodowy, szczególnie w zestawieniu z danymi z SILP-u o wydajności wybranego drzewostanu.

Powyższe rozważania prowadzą do następującego wniosku. Rozumiem, że przedsiębiorcom leśnym czasem nie starcza całej doby na wykonanie wszystkich obowiązków. Zachęcam jednak do zaznajomienia się z komputerami w posiadanych przez nich maszynach, aktualizowania ich oprogramowania, a także pełnego wykorzystywania udogodnień, które te nowoczesne urządzenia oferują. Może przydałyby się jakieś szkolenia w tym zakresie prowadzone przez sprzętowych dealerów…?

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Rozważaliśmy już kwestie stosowania przez nadleśnictwa różnych platform przetargowych. Ponieważ władza publiczna nie zapewnia jednego, w pełni uniwersalnego narzędzia do prowadzenia przetargów, instytucje takie jak Lasy Państwowe mogą korzystać z dostępnych na rynku, komercyjnych produktów. Na gruncie nadleśnictw zaobserwowaliśmy w tym zakresie sporą różnorodność. Stosowano bowiem, i nadal stosuje się, Platformę zakupową, Josephinę, a także miniPortal, produkt Urzędu Zamówień Publicznych.

Wyrażałem już opinię, że moim zdaniem niedostatkiem przetargów na usługi leśne jest fakt, iż ostatnia z wymienionych platform używana jest nadal w wielu miejscach. Jej słabość polega na tym, że faktycznie służy wyłącznie szyfrowaniu ofert i na dodatek tę funkcję zapewnia w niezbyt przystępny sposób.

Na gruncie miniPortalu zdarzały się również problemy natury technicznej utrudniające otwarcie ofert. W końcu miniPortal nie spełnia funkcji skrzynki podawczej, w tym na dalszym etapie postępowania, kiedy wykonawcy uzupełniają dokumenty. Tegoroczne przetargi pokazują, że nadleśnictwa zaczęły na szczęście rezygnować z miniPortalu. W to miejsce, jak widzę głównie na zachodzie kraju, weszło komercyjne narzędzie pod nazwą SmartPZP.

Dane odkryte

Platforma SmartPZP nie tylko koduje oferty i uniemożliwia ich odtajnienie do terminu otwarcia, ale również pozwala na wysyłkę i gromadzenie dalszej korespondencji. Zapewnia zatem, można rzec, kompleksową obsługę przetargu. Po pierwszych doświadczeniach mam jednak kilka krytycznych uwag, które powodują, że nie uważam SmartPZP za najbardziej przystępne narzędzie.

Jak w innych tego typu przypadkach, złożenie oferty wymaga oczywiście rejestracji i założenia konta na platformie. Czynność złożenia oferty jest techniczna i nie wymaga prawa do reprezentacji wykonawcy. Kurierowi wszakże nie udzielaliśmy w przeszłości upoważnienia po to, aby dowiózł kopertę do nadleśnictwa. Wszystko byłoby na tym etapie w porządku, gdyby nie fakt, że platforma rozpoznaje osobę, która założyła konto, jako wykonawcę. Innymi słowy, jeżeli rozpoczniemy proces wysyłki, system z automatu wskaże administratora konta jako oferenta.

Po wygenerowaniu potwierdzenia złożenia oferty zobaczymy, że znajdą się tam zarówno dane właściciela konta, jak i firm, które zostały dodatkowo przez wysyłającego wskazane jako wykonawcy. Takie informacje będą widoczne niezależnie od tego, kto zostanie wskazany jako uczestnik przetargu w formularzu ofertowym przesłanym za pomocą platformy. Za rozstrzygający w tym zakresie uważam formularz ofertowy, tym bardziej, że musi być odrębnie podpisany, ale wspomniane powyżej wątpliwości w ogóle nie powinny się pojawiać. Oczekiwałbym, że rejestrując konto nie jako wykonawca, mogę nadać mu odpowiednią kategorię, tak aby po złożeniu oferty było od razu widoczne, kto dokładnie ubiega się o zamówienie. Ewentualnie platforma powinna umożliwić ukrycie danych mojej osoby jako właściciela konta w momencie, kiedy uruchamiam proces wysyłki. SmartPZP żadnego z tych rozwiązań nie oferuje.

Problemy konsorcjantów

Kwestia obsługi konta budzi jednak dalsze kontrowersje. Dotyczą one sytuacji, w której ofertę składa spółka z dwuosobową reprezentacją. Po wgraniu plików z ofertą i załącznikami, wysyłkę zatwierdzamy w platformie podpisem elektronicznym. Podpis nadaje ten, kto jest właścicielem konta, z którego wysyłka jest realizowana. Nie ma możliwości naniesienia dwóch podpisów.

Jeżeli traktujemy przesłanie oferty jako czynność techniczną, problem nie powinien zaistnieć, bowiem nie ma znaczenia, kto przekazuje ofertę do zamawiającego. Jak się jednak okazuje, regulamin platformy będący załącznikiem do SIWZ wymaga w takim przypadku odrębnego pełnomocnictwa udzielonego jednemu z dwóch członków zarządu. Jest to dla mnie rozwiązanie niezrozumiałe, a dodatkowo – dyskryminacyjne dla określonej grupy oferentów.

Kolejne zagadnienie to temat składania ofert przez konsorcjantów. Platforma SmartPZP przewiduje po zalogowaniu konieczność wskazania pakietów, na które nastąpi wysyłka ofert. Przedtem jednak podajemy dane firm ubiegających się o zamówienie. Informacje te ujawniamy uzupełniając odpowiednie rubryki na platformie, czyli jeszcze zanim dołączymy formularze ofertowe.

Niestety, narzędzie nie daje możliwości rozróżnienia, czy wszystkie wpisane firmy są zainteresowane wszystkimi wskazanymi pakietami, czy też skład konsorcjów jest inny w zależności od pakietu. Ze strony nadleśnictw płyną sugestie, aby w takim wypadku wysyłać oferty z różnych kont, ale przecież takie rozwiązanie nie zawsze pasuje oferentom. Często lider bierze na siebie zadanie przygotowania i przekazania wszystkich dokumentów, niezależnie od tego, jakie są składy konsorcjów, w których bierze udział.

Platforma zmusza go jednak do tego, aby część wysyłek zorganizować za pośrednictwem innej osoby. Jest to rozwiązanie, z którym oczywiście technicznie można sobie poradzić, ale zupełnie nie rozumiem dlaczego takie trudności występują. Uważam, że system powinien dzielić proces wysyłki w odniesieniu do poszczególnych pakietów, tak aby oddzielnie wskazywać wykonawców i oddzielnie wgrywać pliki właściwe dla danej części zamówienia.

Jestem pewien, że nadleśnictwa dostrzegą wspomniane komplikacje. Informacje o nich pojawiają się jeszcze przed otwarciem ofert, bowiem wykonawcy zadają zamawiającym pytania nie tylko na zebraniach, ale także telefonicznie. Nie wszystkie spotykają się z jasnymi odpowiedziami, a część z nich wymaga długotrwałych konsultacji z prawnikami obsługującymi nadleśnictwa.

Jestem przekonany, że jeżeli problemy wystąpią na etapie oceny ofert, a może nawet spowodują wszczęcie spraw odwoławczych w KIO, w przyszłym roku zostaną wyeliminowane.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Są dwie kwestie, które skłaniają przedsiębiorców leśnych do poszukiwania pracy poza granicami. Po pierwsze, ciągła presja ze strony Lasów Państwowych na obniżanie stawek. Rezultatem jest zmniejszająca się dla wielu dochodowość tego biznesu. Na firmach ciążą zobowiązania, w szczególności sprzętowe, więc comiesięczny dopływ środków musi znaleźć się gdzieś indziej. Druga przyczyna jest taka, że praca poza granicami po prostu jest. Drewno pokornikowe w Czechach na pewno niejednemu nie tylko uratowało skórę, ale także dostarczyło pokaźnych zarobków. Z osobistych rozmów z właścicielami firm wiem, że bardzo chwalą sobie pracę u naszych południowych sąsiadów. Wskazują przede wszystkim na zapewniony front robót, wydajne drzewostany przeznaczone do wycinki, ale także brak biurokracji i dobrą, rzeczową współpracę z tamtejszymi leśnikami. To zresztą niejedyny kierunek wyjazdów, bowiem są tacy, którzy z sukcesem ubiegali lub ubiegają się o kontrakty, w tym zamówienia publiczne, np. na terytorium Niemiec.

Ryzykowna umowa

Wyjazd za granicę, w szczególności na prośbę nowego, nieznanego kontrahenta, jest nieco ryzykowny. Trzeba bowiem opłacić kosztowny transport maszyn, dojazd i zakwaterowanie operatorów i pilarzy, a potem oczywiście zapewnić środki na bieżące opłaty, chociażby za paliwo, następnie również wynagrodzenia. Zlecenia poza Polską to także konieczność wielokrotnego kursowania właściciela firmy pomiędzy jej siedzibą a miejscem świadczenia usług. Wiem z opowieści, że to są tysiące kilometrów czasem w skali miesiąca. Podróże to wielki wysiłek i realnie wydane pieniądze na paliwo oraz hotele.

Kiedy zaczną spływać środki za pierwsze faktury, problemu nie ma. Kłopot robi się wtedy, gdy klient opóźnia się z zapłatą, wstrzymuje przelewy, a na końcu – po prostu odmawia szukając wymówek. Współpraca kończy się przedterminowo, a po stronie polskiego zula powstaje należność do odzyskania. Właściciel firmy wraca do kraju, a jego pieniądze, na razie wirtualne, zostają za granicą.

Każdy szanujący swoją pracę przedsiębiorca nie pozostawi tego bez reakcji. Zaczyna się w tym momencie zastanawiać, jak doprowadzić do wyroku sądowego i odzyskać dług pod przymusem komorniczym. Pierwsze pytanie, które kiełkuje, to gdzie tak naprawdę dochodzić należności. Dłużnik mieszka poza granicami kraju, ale zdecydowanie lepiej byłoby skorzystać z pomocy zaprzyjaźnionego, polskiego prawnika i przeprowadzić sprawę w polskim sądzie.

Przejdźmy w tym miejscu na grunt prawa, które takie sytuacje reguluje.

Zacznijmy od umowy. Jej strony, podpisując dokument, mogą ustalić, co się będzie działo, gdy pojawią się spory i nieporozumienia. Kontrakt będzie wtedy wprost przewidywać, jaki sąd i jakie kodeksy znajdą zastosowanie. Życzyłbym każdemu rodzimemu właścicielowi firmy, aby zapewnił sobie w umowie klauzulę prawa i sądu polskiego. Na pewno warto próbować, nawet jeżeli pierwotny projekt kontraktu przygotował dla nas zagraniczny partner. Możemy zaproponować zmiany zanim złożymy swój podpis. Czy kontrahent się na to zgodzi, to już inna rzecz, ale nie jest to całkowicie wykluczone.

Z międzynarodowym prawem

Jeżeli umowa nie dotyka omawianego scenariusza, co zdarza się niestety dość często, zastosujemy zapisy ustawowe. Będziemy poruszać się po bardzo interesującej gałęzi o niespotykanej nazwie „prawo prywatne międzynarodowe”. To ono powie nam, wedle jakich norm i przed jakim sądem odzyskamy należność za usługi. Mamy to szczęście, że na terenie Unii Europejskiej stosuje się wspólne reguły w tym zakresie, nie trzeba zaglądać do poszczególnych ustaw w różnych krajach. Niestety, dla naszego, przykładowego zula, unijne rozporządzenia nie będą korzystne.

Wskazują one bowiem, pośród innych, szczególnych przypadków, ogólną zasadę, że procesujemy się według przepisów z terenu, który jest bliższy czynnościom charakterystycznym dla umowy, z obszaru, z którym ta umowa ma ściślejszy związek. Jeżeli zatem umowę zawarły dwie firmy, jedna ma ciąć drzewo, a druga płacić, bardziej charakterystyczna i właściwa umowie jest ta pierwsza czynność. Zapłata towarzyszy wszakże wielu innym porozumieniom i nie ma w niej nic szczególnego w obrocie gospodarczym. W rezultacie, nasza sporna faktura będzie musiała zostać przeanalizowana przez sąd w tym kraju, w który świadczyliśmy usługi.

Firmy, które mają pieniądze do odzyskania, nie będą zadowolone z tej wiadomości. Jeżeli wielu przedsiębiorcom procedury sądowe w Polsce nie są dobrze znane, to co dopiero mówić o tych samych procedurach na terytorium obcego kraju. Czas zacząć poszukiwania zagranicznej kancelarii…

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Ten artykuł powstał na podstawie konsultacji, której jakiś czas temu udzieliłem jednemu z właścicieli firm leśnych. Przedsiębiorca zwrócił się do mnie z prośbą o pomoc w związku z realizowaną przez niego umową na usługi leśne. Po kilku minutach rozmowy okazało się, że stał się ofiarą epidemii koronawirusowej. Nie chodzi o to, że z powodu COVID nie miał pracy w okresie kwiecień, maj i czerwiec. W pierwszej kolejności chodzi o to, że tej pracy miał za dużo po tym, jak przestój się skończył.

Po kilkunastu tygodniach przerwy pojawili się, jak mniemam, odbiorcy drewna, więc nadleśnictwo zintensyfikowało pozyskanie. Do mojego rozmówcy zaczęły trafiać kolejne zlecenia. Wspomnijmy w tym miejscu, że w okresie przestoju ucierpiał zespół firmy leśnej. Z brygady odeszło dwóch doświadczonych pilarzy. Strata, jak wiadomo, trudna do odrobienia.

W tych warunkach zaczęły pojawiać się opóźnienia. Wykonawca nie nadążał z terminową realizacją pozyskania na kolejnych wydzieleniach. Jego cierpliwość została nadszarpnięta na tyle, że otrzymując następne zlecenia, co do których wiedział, że nie podoła, sięgnął po telefon i zadzwonił do prawnika.

Przedmiotem rozmowy było to, jak poradzić sobie z narastającym problemem. Wykonawca miał obawy, że zostanie obciążony karami umownymi, czym zaczęło już grozić nadleśnictwo. Wśród jego argumentów moją uwagę przykuł jednak jeden istotny fakt. Otóż okazało się, że ostatnie, wystawione przez zamawiającego zlecenie, pozostaje nieodebrane.

Jak wspomniał rozmówca, wstrzymał się z akceptacją zlecenia do chwili podjęcia decyzji, co dalej robić z problemem. W tym momencie zapaliła mi się w głowie czerwona lampka.

Umowy z nadleśnictwami są tak skonstruowane, że mają dać zamawiającemu gwarancję ciągłości gospodarki leśnej.

Lasy Państwowe, poprzez wzory dokumentacji przetargowej, oczekują i egzekwują pełną dyspozycyjność wykonawcy. Na przekór temu, że identyfikuję się i wspieram interesy zuli powiem, że taka perspektywa Lasów jest dla mnie w zasadzie zrozumiała. Przedsiębiorstwo państwowe ma swoje ustawowe i statutowe priorytety i musi zapewnić ich realizację.

Umowy z wykonawcami są narzędziem do osiągnięcia tego celu. Wśród licznych zapisów pojawia się taki, który zobowiązuje wykonawcę do przyjęcia zlecenia. Obieg zlecenia, czyli jego wystawienie i akceptacja są podstawowym zdarzeniem we współpracy nadleśnictwa i firmy leśnej.

Dlatego umowa traktuje ten dokument priorytetowo, a do sposobu jego przekazania podchodzi dość elastycznie. Wedle wyboru leśniczego może to być email, fax lub wręcz telefon (nawet sms). Standardowo dochodzi do tego także oddanie koordynatorowi firmy leśnej papierowego dokumentu w kancelarii lub w siedzibie wykonawcy.

W świetle umowy wykonawca po prostu musi odebrać zlecenie i ma na to trzy dni (wliczając niestety także dni wolne od pracy, chyba że taki dzień przypada na koniec terminu odbioru). Powiem więcej, kontrakt przewiduje wprost, że odmowa przyjęcia zlecenia jest zakazana, co właściwie obrazuje rangę tej czynności. Obowiązek przyjęcia zlecenia przekłada się na sankcje.

W umowie są bowiem zapisy, które służą przymusowemu wyegzekwowaniu od wykonawcy akceptacji zlecenia. Po pierwsze, kara umowna za zwłokę w wysokości 100 złotych za każdy dzień. To jednak jeszcze mało. Prawdziwa groźba polega bowiem na tym, że nadleśnictwo może odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca nadmiernie opóźnia się z przyjęciem zlecenia. Opóźnienie nie może trwać więcej niż 3 dni.

W sumie zatem po sześciu dniach od wystawienia zlecenia dopuszczalne jest rozwiązanie umowy – to bardzo krótki termin! Oczywiście nadleśnictwo nie pozwoli sobie na zbyt pochopne zakończenie współpracy, ale przy zbiegu kilku niesprzyjających okoliczności (np. utrzymująca się zła atmosfera na linii zamawiający – wykonawca), do tak skrajnego skutku może dojść szybko.

Podobnego ryzyka prawnego nie może brać na siebie nikt, kto poważnie traktuje swoją działalność i ma chęć pełnej realizacji danego zamówienia. Innymi słowy, rozwiązanie umowy i łącząca się z tym kara umowna liczona od wartości niezrealizowanych prac nie są warte igrania z ogniem.

Dlatego właśnie od razu doradziłem swojemu rozmówcy, aby bezzwłocznie przyjął zlecenie do realizacji, niezależnie od swoich zastrzeżeń. Pamiętajmy, że umowa, nakazując przyjęcia zlecenia, daje prawo, a wręcz ustanawia powinność, poinformowania zamawiającego o wszelkich przeszkodach w wykonaniu robót. Mało tego, stosowne miejsce na uwagi wykonawcy znajdzie się na każdym zleceniu.

To tam właśnie należy zgłosić pretensje, które są znane zulowi już w momencie odbioru dokumentu. Przekazanie informacji zamawiającemu jest wręcz konieczne, aby potem walczyć z ewentualnymi, niesłusznie nałożonymi karami umownymi. W ślad za notatką na zleceniu do nadleśnictwa powinno od razu trafić pismo z pełnymi i uzasadnionymi wiadomościami, dlaczego wykonanie danej partii prac stoi pod znakiem zapytania. W takiej korespondencji, jak w przypadku mojego rozmówcy, należy dokładnie pokazać związek pomiędzy przestojem podczas epidemii, a bieżącymi trudnościami w wykonaniu zleceń.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Od dawna wyrażam opinię, że branża leśna jest przepastnym źródłem ciekawych zagadnień prawnych, przede wszystkim z zakresu prawa przetargowego. Na etapie realizacji umów z nadleśnictwami także dochodzi do sytuacji wymagających interesujących konsultacji prawnych. To zatem kolejne pole do popisu dla prawnika. Okazuje się jednak, że jest jeszcze jedna sfera godna uwagi doradcy trudniącego się usługami na rzecz firm leśnych. Mowa o wzajemnych relacjach pomiędzy konsorcjantami.

Zmarnowany wydatek

Zarówno w comiesięcznych publikacjach na portalu FIRMYLEŚNE.pl,  jak i na moim blogu www.prawowlesie.pl wielokrotnie postulowałem o zachowanie staranności przy przygotowywaniu umów konsorcjum. W jednym z poprzednich artykułów pokazywałem, jak współpraca z konsorcjantami może wpływać na rozliczenia z nadleśnictwem z tytułu nienależnych kar umownych.

Namawiałem przy tym czytelników, by uważali z wykorzystywaniem prostych wzorów umów znalezionych w internecie. Takie darmowe dokumenty mogą w sytuacjach spornych okazać się niewystarczające. Jak bowiem mawia stare porzekadło, umowy pisze się na złe czasy. Dowodem jest sprawa, która niedawno zawisła przed jednym z sądów, dotycząca sporu pomiędzy konsorcjantami.

Kilka firm zawarło konsorcjum celem złożenia oferty przetargowej. Partnerzy wybrali jednego z nich jako lidera i przekazali mu upoważnienie do reprezentowania interesów w całym postępowaniu, w tym wniesienia odwołania do KIO. Nadleśnictwo rozstrzygnęło przetarg z korzyścią dla konkurencji, co skłoniło konsorcjum do zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Właśnie na tym tle powstały wewnętrzne nieporozumienia, bowiem na rozprawie przed KIO jeden z konsorcjantów oświadczył, że cofa upoważnienie udzielone liderowi. W efekcie sprawa została umorzona bez merytorycznego rozstrzygnięcia (KIO nie badała oceny ofert), ale konsorcjum utraciło uiszczony wpis, a także wynagrodzenie wypłacone prawnikowi. Właśnie o te koszty ruszył proces sądowy. Konsorcjum zażądało ich zwrotu od firmy, która cofnęła pełnomocnictwo obwiniając ją o zmarnowany wydatek.

Sprawa toczyła się ze zmiennymi efektami.

Sąd Rejonowy, który jako pierwszy rozpoznał pozew, uznał, że zwrot środków nie jest potrzebny. Sąd zwrócił uwagę, że konsorcjant, który sprzeciwił się odwołaniu, miał prawo oczekiwać, iż przed jego złożeniem będzie musiał podpisać oddzielne upoważnienie. Wzór takiego dokumentu otrzymał skądinąd od lidera, ale nie parafował go.

Sąd przyjął zatem, że konsorcjant pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że odwołanie do KIO nie zostanie wniesione, a wobec tego pieniądze utracone na sprawę zostały przez pozostałych konsorcjantów wydane na ich własne ryzyko. Sąd ocenił zachowanie firmy, która sprzeciwiła się odwołaniu jako zgodne z regułami współpracy partnerów i odmówił zasądzenia żądanych sum.

To jednak nie był koniec sporu. Przegrani konsorcjanci złożyli apelację. Jej rozpoznaniem zajął się Sąd Okręgowy. Miałem okazję zapoznać się z jego wyrokiem i jestem pełen uznania dla wnikliwego i szczegółowego rozważania sprawy. Sąd dokładnie przeanalizował bowiem naturę konsorcjum, cele jego zawarcia, interesy partnerów i w końcu także samą umowę podpisaną przez uczestników sporu. Przesądzający w tym zakresie był jej fragment stanowiący, że intencją stron było udzielenie wzajemnego wsparcia zmierzającego do uzyskania zamówienia.

Sąd zauważył w tym kontekście, sięgając do fachowej literatury, iż konsorcjum jest zobowiązaniem do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Stosunek prawny powstający pomiędzy partnerami zobowiązuje ich do działania w jednym kierunku, dla którego umowa zostaje zawarta, czyli w kierunku uzyskania zamówienia. Sąd dokonał interpretacji kontraktu z uwzględnieniem ogólnych, kodeksowych reguł, dowodząc przy tym, że nawet mało konkretne przepisy prawa mogą wpływać na orzeczenia.

Jeden z takich paragrafów stanowi, że strona powinna wykonać swoje zobowiązanie w zgodzie z jego treścią oraz w sposób odpowiadający celowi umowy. Sąd stwierdził w tym kontekście: „Obowiązek współdziałania rozciąga się (…) nie tylko na podejmowanie czynności zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu, ale również na lojalność i współpracę w wykonywaniu wszelkich obowiązków składających się na treść zobowiązania”.

Ważne zaufanie

W omawianym wyroku powyższe, teoretyczne rozważania przeniesiono na grunt konkretnego sporu, akcentując przy tym charakter konsorcjum jako umowy opartej na szczególnym zaufaniu. Sąd zwrócił uwagę, że pomiędzy konsorcjantami zabrakło właściwej komunikacji co do tego, jak konsorcjum powinno zachować się w obliczu przegranego przetargu – odwoływać się, czy nie.

Mając jednak na uwadze naturę zobowiązania, Sąd uznał wniesienie odwołania za zgodne z interesem firm, bowiem był to jedyny sposób na utrzymanie szansy na uzyskanie zamówienia. Sprzeciwienie się odwołaniu przyjęto jako sprzeczne z istotą kooperacji oferentów i z przyczynami, dla której została pierwotnie podjęta. Firma, która cofnęła pełnomocnictwo liderowi powinna wszystkie swoje wątpliwości co do sprawy w KIO omówić z liderem oraz pozostałymi członkami, tym bardziej, że zarzuty odwołania były jej z wyprzedzeniem udostępnione.

Sąd wytknął temu wykonawcy, że nawet w toku przesłuchania nie był jednak w stanie wyjaśnić, dlaczego nie udzielił zgody na sprawę w Izbie Odwoławczej. W wyroku obciążono konsorcjanta odpowiedzialnością za przyjęte na siebie obowiązki w ramach konsorcjum, a także za sprzeciw wobec sprawy w KIO, tym bardziej, że jej wniesienie nie wiązało się dla tej konkretnej firmy z żadnymi obciążeniami. W rezultacie została ona zobowiązana do oddania pieniędzy stanowiących przedmiot sporu.

Poddawanie swoich wewnętrznych niesnasek pod osąd nie jest prostą decyzją i stanowi zwykle przejaw ciężkiego kryzysu w ramach konsorcjum. Widocznie w tej sytuacji nie było innego wyjścia. Jedna ze stron zakończyła proces porażką, druga – sukcesem. Omówiony wyrok ma jednak bardzo uniwersalny charakter i dlatego jest godny rozpowszechnienia w środowisku przedsiębiorców leśnych. Użyte w nim kategorie „lojalności”, „zaufania”, „współpracy”, „wspólnego celu”, mimo, że ogólnikowe, okazują się mieć swoje prawne znaczenie. Przemyślenia zawarte w orzeczeniu dotyczące konsorcjum powinny skłaniać czytelników do refleksji nad naturą współpracy z konsorcjantami oraz treścią podpisywanych umów.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Na początku bieżącego roku, w jednym z Sądów Okręgowych zapadł bardzo ciekawy dla branży usług leśnych wyrok. Sprawa dotyczyła żądania zwrotu kary umownej zatrzymanej przez nadleśnictwo w związku z przedterminowym rozwiązaniem umowy. Przed końcem roku doszło do złożenia wypowiedzenia przez zamawiającego oraz obciążenia wykonawcy karą umowną w niebagatelnej wysokości, liczonej od całkowitej ceny kontraktu.

Sąd przyznał w sporze rację firmie leśnej nakazując oddanie większości potrąconej kwoty. Wyrok nie jest prawomocny, a zatem jest jeszcze za wcześnie aby wgłębiać się w niuanse procesu.

Tymczasem chcę zwrócić uwagę na jedno zagadnienie, które wyłoniło się na kanwie wspomnianego sporu i przysporzyło sądowi nie lada kłopotów. Chodziło o uprawnienie lub obowiązek konsorcjantów do wspólnego procesowania się o zwrot kary umownej.

Jak wiadomo, konsorcjum jest porozumieniem zawieranym na potrzeby wspólnego złożenia oferty w przetargu. Właśnie w prawie zamówień publicznych znajduje się krótki przepis dotyczący tego rozwiązania. Pozwala on na to, aby co najmniej dwóch przedsiębiorców wystartowało w wyścigu o realizację zamówienia. Takie firmy są potem solidarnie odpowiedzialne za należyte wykonanie umowy. Jak wyglądają ich wzajemne uprawienia i obowiązku w innych sferach, tego niestety żadna ustawa nie reguluje. Konsorcjum w dużej mierze pozostaje niezdefiniowane przez prawo, co może nastręczać trudności na etapie świadczenia usług dla zamawiającego.

Przepisy nie stanowią m.in. o tym, który z konsorcjantów ma prawo, aby procesować się z zamawiającym o zwrot potrąconej kary umownej i czy taki proces musi zawsze odbywać się z udziałem wszystkich partnerów. Właśnie to zagadnienie było szczegółowo analizowane we wspomnianej powyżej sprawie.

Z żądaniem zapłaty wystąpiła bowiem jedna z dwóch firm, które wygrały przetarg. Nadleśnictwo od początku postępowania sugerowało, że aby sąd mógł wydać wyrok, powinien wezwać do udziału w sprawie drugą firmę. Obawa ze strony przedsiębiorcy, który wniósł pozew polegała na tym, że były partner nie będzie zainteresowany zajęciem jakiegokolwiek stanowiska, a sąd zostanie przez to zmuszony zakończyć proces bez jego merytorycznego rozpoznania. W takim scenariuszu strona procesująca się z nadleśnictwem była skazana na łaskę wspólnika, z którym aktualnie nie utrzymuje kontaktów. Gdyby nie zechciał przystąpić do sprawy, pozostałoby już tylko procesowanie się z nim o odszkodowanie za jego bierną postawę.

Decyzja w powyższym zakresie nie została na szczęcie podjęta pochopnie. Sąd, kierując się wytycznymi wynikającymi z licznych orzeczeń najwyższych instancji, dokładnie przeanalizował sposób współpracy stron umowy konsorcjum. Rozpoczęło się od ustalenia, że karę umowną poniósł faktycznie ten zakład usług leśnych, który wszczął spór sądowy. W trakcie realizacji zamówienia doszło bowiem do faktycznego rozwiązania konsorcjum, a umowę do końca realizowała już tylko jedna z jego stron. To właśnie ona ostatecznie poniosła ciężar finansowy kar, to z jej wynagrodzenia za wykonywane przez nią prace kary zostały potrącone.

W toku postępowania sąd zbadał jakie były zależności konsorcjantów jeszcze wtedy, gdy wspólnie realizowali umowę. Z poglądów wyrażanych w innych sprawach sądowych wynikało bowiem, że im te relacje są bliższe, tym bardziej uzasadnionym jest, aby konsorcjanci występowali wspólnie przed sądem. Właściwe osoby zeznawały zatem czy dochodziło do wymiany potencjałów kadrowych i osobowych pomiędzy konsorcjantami w toku realizacji zleceń, czy konsorcjanci dysponowali jakimś wspólnym majątkiem, czy prowadzili wspólne przedsiębiorstwo oraz na ile czytelny i rozłączny był podział ich prac. Sprawdzano także, jak wyglądały rozliczenia i po stronie której firmy rzeczywiście pojawił się koszt w postaci kary.

W tej sprawie, podobnie do większości tego typu przypadków, partnerzy konsorcjum mieli własne maszyny i własnych pracowników. Byli dwoma niezależnymi przedsiębiorcami. Każdy z nich prowadził swoją firmę, ale działali na gruncie jednej umowy z nadleśnictwem i we wspólnym celu jej realizacji. Za rozdzielnością praw przemawiało także to, że współpracę podjęli na potrzeby tego konkretnego przetargu, nigdy wcześniej, a także nigdy później jej nie realizując.

Przeprowadzona analiza doprowadziła sąd do wniosku o relatywnie luźnych związkach obydwu firm. Kierując się wyrokami Sądu Najwyższego ustalono ostatecznie, że z powodu takiego modelu współpracy nie należy oczekiwać, iż pozew o zwrot kary umownej będzie koniecznie firmowany przez obydwu przedsiębiorców.

Konkluzja sądu okazała się korzystna dla podmiotu, który wszczął proces. Były konsorcjant nie został wezwany do udziału w sprawie i nie musiał decydować, czy ma w ogóle ochotę brać w niej udział.

Jako, że od wyroku zostały złożone apelacje, powyższe ustalenia nie są ostateczne. Dają jednak dobry powód do tego, aby pochylić się na modelami współpracy konsorcjantów i ocenić ich dostosowanie do potencjalnych problemów, które mogą w przyszłości zaistnieć.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Prawne możliwości

Zanim jednak będzie mowa o faktach, powiedzmy dwa słowa o prawie. Otóż po pierwsze, ponownie uwidoczniły się jak na dłoni dysproporcje pomiędzy stronami umów o zamówienia zawieranych w branży. Wielu wykonawców, jeżeli nie uświadomiło, to przynajmniej przypomniało sobie, jak szerokie uprawnienia do sterowania ich pracą (a raczej nie-pracą) posiadają nadleśnictwa. Może właśnie na tym polegała przenikliwość prawników Lasów Państwowych, że wspomniane klauzule zaczęły w praktyce działać wtedy, kiedy popyt na produkt ich zleceniodawcy, czyli drewno, nagle się załamał.

W takim momencie widać było, że nadleśnictwom wolno bardzo dużo, choć wcale nie wszystko. Druga prawna konkluzja polega na tym, że w miarę kolejnych „tarcz”, specustaw i innych regulacji, państwo nie zdecydowało się na ingerencję wprost w stosunki prawne w branży leśnej, aby stymulować wzajemną współpracę stron zakłóconą epidemią. Jedyną godną odnotowania i niechlubną z perspektywy zuli ingerencją było zwolnienie drzewiarzy z obowiązku zapłaty kar umownych za nieodebrane drewno.

Wykonawcom prac leśnych pozostała tylko dość nieprecyzyjna procedura dająca możliwość żądania od zamawiającego przekazania szczegółowych informacji na temat wpływu stanu epidemii na wykonanie umowy.

Wracając do opisu faktów, paleta zdarzeń spowodowanych koronawirusem w relacjach firmy leśne – nadleśnictwa jest bardzo szeroka. Praktyka pokazuje, że niezależnie od scharakteryzowanej powyżej treści umów, w ostatecznym rozrachunku często liczy się zdrowy rozsądek i dobra wola. Nie wszystkie bowiem przypadki i historie daje się wprost przełożyć na kategorie prawne i stwierdzić czy są, czy też nie są zgodne z podpisanymi kontraktami.

Dobre i złe przykłady

Chyba nie pomylę się stwierdzając, że praktycznie każdy wykonawca odczuł na swojej skórze brak zbytu na surowiec drzewny. W rezultacie w wielu miejscach doszło do wstrzymania zleceń na pozyskanie i zrywkę. Liczne grono moich klientów podchodziło do tego ze względnym zrozumieniem. Przyjmowali oni, że skoro nie ma gdzie sprzedawać drewna, nie ma sensu go pozyskiwać. Ich firmy nadal jednak generowały koszty, a więc potrzebowały przychodu choćby na minimalnym poziomie.

Dlatego właśnie liczyli na zrozumienie ze strony zamawiających. W wielu miejscach udawało się tak zorganizować współpracę, że nadleśnictwo zapewniło minimum cięć plus prace sezonowe, dzięki którym firma mogła jakoś przetrwać. Znam takich przedsiębiorców, których ingerencje u nadleśniczych i przedstawienie dramatycznej sytuacji wywołały pozytywną reakcję i pozwoliły zachować ciągłość robót. Pojawiały się przypadki, w których na wniosek wykonawcy przyspieszano płatność faktur, po to aby podreperować płynność zula.

Bywało tak nawet wtedy, gdy wydłużony termin płatności był dodatkowo punktowany w przetargu, co jest najlepszym dowodem dobrej woli nadleśnictwa w reakcji na koronawirusowy kryzys.

Wśród pozytywnych historii warto także wspomnieć o tych, gdzie wykonawca na samym początku epidemii otrzymywał od nadleśnictwa rzeczową korespondencję, w której zamawiający przestrzegał przed zmniejszonym zakresem prac, zapewniając jednocześnie chociażby, że zamierza dochować gwarancji wolumenu 70 proc. w skali roku. Im bardziej konkretne pismo, tym jego adresaci, niezależnie od spowolnionego tempa współpracy, czuli się po prostu bezpieczniej oraz mieli przekonanie, że ich los nie jest drugiej stronie umowy zupełnie obojętny.

Na tle dobrych historii inne jawią się jak spełnienie gorszych snów. Nie zabrało bowiem firm leśnych, które pracy zostały pozbawione w ogóle. Po prostu wstrzymano wszystko, co zgodnie z harmonogramem powinno zostać o tej porze roku wykonane, niezależnie od tego czy powodowało produkcję drewna czy też nie. W ten sposób brutalnie zrzucono na wykonawców skutki braków finansowych w nadleśnictwach, które nie były w stanie płacić choćby za minimum zleceń np. z hodowli lub ochrony.

Na pytanie, dlaczego zamawiający nie zapewnił sobie odpowiedniego budżetu, a mimo to decydował się rozpisać przetarg i zawrzeć umowę, odpowiedzi nie znam. Mogę tylko powiedzieć, że takie działanie na pewno nie jest zgodne z istotą wzajemnej współpracy.

Poza tym dowodzi, że ustawowy obowiązek zrównoważonej gospodarki leśnej i dbałości o las, w rywalizacji z rachunkiem ekonomicznym okazuje się nie być priorytetem, ze szkodą dla zuli.

O dobrej woli na pewno nie można mówić wtedy, gdy nadleśnictwo próbowało oszczędzać opóźniając odbiory prac. Za szczególnie niezrozumiały uznać należy przykład, w którym po wycięciu surowca zakazywano jego zrywki, co nie tylko uniemożliwiło zulowi osiągnięcie zamierzonego zysku, ale także odzyskanie poniesionych kosztów (praca pilarzy, paliwo itp.). Nadleśnictwo wiedziało, że na drewno nie będzie zbytu, więc tą okolicznością postanowiło obciążyć słabszego partnera, odwlekając w czasie konieczność rozliczenia się.

Niezależnie od szerokich uprawnień zamawiającego, nie widzę na gruncie umów aż tak daleko idących i tak krzywdzących kompetencji. Wśród katalogu „uników” ze strony zamawiających warto dostrzec scenariusz, w którym opóźniano odbiór sortymentów powstałych przy okazji pozyskania innych (np. opał jako efekt uboczny wycięcia kłody), co powodowało brak konieczności zapłacenia za te poboczne prace.

Dotarły do mnie także historie, kiedy zmniejszony zakres robót w lesie okazywał się być paradoksalnie większym problemem niż ich całkowity brak. Nadleśnictwo brało sobie do serca uprawnienie do zlecania tylko takiej masy, na którą akurat znalazł się nabywca. W rezultacie właściciel firmy leśnej musiał angażować siły i środki w wycinkę symbolicznych ilości i to jeszcze zlokalizowanych na znacznie oddalonych od siebie pozycjach.

Znam właścicieli firm, którzy woleli w tej sytuacji w ogóle nie realizować umowy i szukać sobie innych zleceń, np. za granicą.

Na tle wspomnianej wcześniej, rzeczowej korespondencji o planach nadleśnictwa w związku z koronawirusem, pojawiały się inne pisma, mniej uspokajające dla adresatów. Otóż widziałem gołosłowny komunikat kierowany przez zamawiającego, naszpikowany górnolotnymi sformułowaniami typu „musimy wspólnie przetrwać ten trudny czas”. Pompatyczny ton odebrałem jako próbę przykrycia rzeczywistych intencji zamawiających, niż realną troskę o byt słabszego partnera.

Jak zatem wynika z opisanych powyżej przykładów, do problemów z epidemią można było podejść na różne sposoby. Czasem bardziej względnie dla wykonawcy, czasem mniej. Inicjatywa leżała w tym zakresie jednak nieodłącznie po stronie nadleśnictw, bowiem to one są mocniejszą stroną umów. Czy w skrajnie negatywnych przypadkach można doszukać się podstaw do roszczeń natury prawnej? Odpowiedź na to pytanie wymaga dogłębnej analizy każdego z nich.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Stan epidemii, który od kilku tygodni dezorganizuje życie przedsiębiorców jest dobrym czasem na bardziej ogólną analizę tego, jak prowadzimy i jak powinniśmy prowadzić własne firmy. Załamanie gospodarcze może szybko zweryfikować przyjęty model funkcjonowania, uświadamiając nam jego mocne strony, ale i słabe punkty.

Na spółkę z o. o.

Kiedy pierwszy raz zetknąłem się z branżą leśną zorientowałem się, że powszechnym sposobem działania w tym środowisku jest jednoosobowa działalność gospodarcza. To oczywiście naturalny, wręcz instynktowny sposób na to, aby uruchamiać, a potem rozwijać swój biznes. Okazało się jednak, że wiele firm to organizacje zatrudniające do kilkudziesięciu osób z obrotami liczonymi w milionach złotych rocznie. Wtedy właśnie zacząłem zastanawiać się, czy taka skala nie przerasta jednak przyjętego, najbardziej popularnego schematu prawnego organizacji.

Indywidualna działalność to nieskomplikowany sposób na prowadzenie przedsiębiorstwa. Założenie firmy dzisiaj odbywa się przez internet (nawet bankowość elektroniczną), administracyjne koszty jej prowadzenia są relatywnie niskie. Księgowość nie wymaga restrykcyjnego rejestrowania wszystkich wydatków, a zatem nie każda złotówka wychodząca z firmowego konta musi znajdować potwierdzenie w oficjalnej dokumentacji. To niewątpliwe zalety jednoosobowej działalności i zapewne dlatego jest ich w Polsce kilka, a może kilkanaście milionów.

Adekwatność formy przedsiębiorstwa oceniłbym jednak nie tylko przez pryzmat prostoty, ale także ryzyk prawnych ciążących na tym, który chce je prowadzić. Im większa skala działalność, tym większe zobowiązania. Na gruncie branży leśnej widać to jak na dłoni – w miarę rozwoju zula w grę zaczynają wchodzić przede wszystkim coraz wyższe płatności z tytułu leasingu za niezwykle drogie maszyny wielooperacyjne.

Ta perspektywa zyskała potwierdzenie, kiedy tuż po wprowadzeniu stanu epidemii jeden z rozmówców z branży dopytywał, w jaki sposób uchronić własny majątek przed utratą w przypadku bankructwa firmy. To jest właśnie istota problemu. Może on skądinąd zostać wywołany bardziej prozaicznymi powodami, jak choćby jakieś indywidualne nieszczęścia.

Osoba prowadząca działalność gospodarczą wszystkimi swoimi dobrami odpowiada za zobowiązania firmy. Nie istnieje rozdzielność pomiędzy majątkiem firmowym i majątkiem prywatnym. Wyobraźmy sobie, że właściciel zula posiada harwester w leasingu wart milion złotych. Nagle popada w tarapaty finansowe, traci płynność i maszynę, a do spłaty pozostają jeszcze setki tysięcy złotych tytułem wszystkich, nieopłaconych rat leasingowych.

W pewnym momencie pojawia się wyrok sądu, a w dalszej kolejności egzekucja komornicza. Jeżeli były już właściciel firmy posiada dom, w którym zamieszkuje z rodziną, grozi mu licytacja. Innymi słowy, problem z biznesem może zainfekować życie osobiste dotychczasowego przedsiębiorcy. Oddanie domu żonie do jej majątku odrębnego niczego nie rozwiązuje. Po pierwsze, taką transakcję łatwo podważyć przed sądem jako pozorną, po drugie – może ona być uznana jako działanie przestępne.

Taki, choćby tylko teoretyczny, ale najgorszy scenariusz pozwala spojrzeć na firmę z innej niż dotychczas perspektywy. Alternatywnie bowiem możemy uformować swoje przedsiębiorstwo tak, aby odpowiadać za nie tylko do wysokości wkładu, który do niego wniesiemy i nie stracić majątku rodziny, jeżeli coś na kształt epidemii COVID spotka nas ponownie. Mowa oczywiście o zorganizowaniu firmy w formie spółki kapitałowej, a konkretnie z ograniczoną odpowiedzialnością.

Z większą odpowiedzialnością

W tym miejscu od razu zastrzeżenie. To nie jest tak, że na spółkę z kapitałem 5 000 zł od razu weźmiemy leasing na kwotę miliona złotych. Nikt nie udzieli takiego kredytu bez zabezpieczenia, w tym osobistego osób, które mają wpływ na sprawy spółki. W ten sposób wrócilibyśmy do punktu wyjścia, czyli ryzykowania majątkiem „domowym”. Niwelowanie zagrożeń dla własnego biznesu poprzez zmianę jego formy prawnej należy zatem rozpatrywać z perspektywy długoterminowej, w której podmiot który tworzymy wypracuje i uzyska odpowiednią zdolność finansową. Możliwe, że sposobem na wzmacnianie wiarygodności kredytowej byłoby np. wprowadzenie spółki jako lidera konsorcjum przetargowego i fakturowanie usług konsorcjum poprzez ten podmiot.

Tak czy owak, zmiana modelu przedsiębiorstwa na bardziej zaawansowany wymaga trochę starań, ale nie są one wielce skomplikowane. Przepisy przewidują nawet możliwość przekształcenia firmy jednoosobowej w spółkę z o.o., choć akurat w takim scenariuszu właściciel pozostanie odpowiedzialny za zobowiązania tej nowej spółki przez jeszcze trzy lata. Procedura rejestracji organizacji jest prosta, może odbyć się nawet drogą internetową. Dla osób obeznanych z elektronicznymi przetargami nie powinno to tworzyć nadmiernej bariery.

W toku działania jest nieco trudniej niż przy indywidualnej działalności. Obowiązuje bowiem pełna księgowość, która nie tylko generuje trochę wyższe koszty, ale wymaga skrupulatności przy gospodarowaniu środkami spółki. Nawet jeżeli takową założymy, pieniędzy z jej konta nie będziemy mogli swobodnie wydawać na domowe zakupy w osiedlowym sklepie. Piastując funkcję członka zarządu ponosimy ponadto odpowiedzialność za to, że sprawy spółki prowadzimy należycie. W skrajnym przypadku naszą niegospodarnością mógłby zainteresować się nawet prokurator, podczas gdy na efektywność gospodarowania firmą jednoosobową na pewno nie zwróciłby uwagi.

Rachunek zysków i strat w każdej sytuacji powinniśmy przeprowadzić oczywiście bardziej wnikliwie niż wskazywałby to niniejszy artykuł. W czasie epidemii zachęcam jednak wszystkich do autorefleksji nad dalszymi losami własnych przedsiębiorstw i ich ewentualnym przeorganizowaniem w oparciu o aktualne, czasem bolesne doświadczenia.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

Więcej informacji dotyczących wpływu koronawirusa na branżę leśną znajdziesz w serwisie specjalnym - klikając w poniższy link:

KORONAWIRUS W LESIE - SERWIS SPECJALNY

http://firmylesne.pl/lista/informacje/pokaz/koronawirus_w_lesie_-_serwis_specjalny,4341

Więcej informacji dotyczących wpływu koronawirusa na branżę leśną znajdziesz w serwisie specjalnym - klikając w poniższy link:

KORONAWIRUS W LESIE - SERWIS SPECJALNY

http://firmylesne.pl/lista/informacje/pokaz/koronawirus_w_lesie_-_serwis_specjalny,4341

Więcej informacji dotyczących wpływu koronawirusa na branżę leśną znajdziesz w serwisie specjalnym - klikając w poniższy link:

KORONAWIRUS W LESIE - SERWIS SPECJALNY

http://firmylesne.pl/lista/informacje/pokaz/koronawirus_w_lesie_-_serwis_specjalny,4341

Kryzys koronawirusowy wzbudza niepokoje nie tylko w branży leśnej. Ta jednak jest o tyle narażona na konsekwencje załamania gospodarczego, że jej być albo nie być zależy od kontrahenta – monopolisty, który, na domiar złego, dysponuje komfortowymi warunkami kontraktowymi. Umowy o zamówienia na usługi leśne to bowiem pasmo uprawnień i narzędzi zamawiającego, które będzie w stanie wykorzystać także, a może przede wszystkim, w nadzwyczajnym przypadku epidemii. Grunt, aby robił to uczciwie. Dochodzące z kraju informacje o wstrzymywaniu w lasach prac, i to nie tylko z zakresu pozyskania, budzi obawy, że niekoniecznie tak będzie.

Procedura informacji

Ci, którzy mieli nadzieję, że ustawa antykryzysowa bezpośrednio wpłynie na treść umów z nadleśnictwami, musieli mocno się zawieźć. Pomimo, że opasły, liczący ok 180 stron, akt prawny, ingeruje w liczne dziedziny prawa, sfery przetargowej niemal nie dotyka. Jedyna regulacja obejmującą tę problematykę ma charakter bardziej propozycji niż bezwzględnych powinności wymagających zastosowania. W tym kontekście tarcza okazuje się więc co najwyżej tekturowa i na pewno nie wspiera przedsiębiorców, tym bardziej w naszej branży. Warto jednak rozważyć zastosowanie nowych przepisów, bo mogą być przydatne np. wtedy, kiedy prace leśne ruszą ze zdwojoną siłą jesienią, co paradoksalnie obróci się przeciwko firmom leśnym (ryzyko kar umownych za opóźnienia).

Ustawa przeciwkoronawirusowa wprowadza procedurę, na podstawie której strony mają wzajemnie informować się o wpływie epidemii na należyte wykonanie umowy o zamówienie. Przepisy wymieniają następujące, przykładowe okoliczności wywołujące trudności we wzajemnej współpracy: nieobecność pracowników, decyzję organów sanitarnych lub innych dotyczące zapobiegania epidemii, wstrzymanie dostaw produktów lub materiałów, trudności w dostępnie do sprzętu lub realizacji transportu. Katalog przeszkód jest wyłącznie przykładowy, a zatem w praktyce, w tym w odniesieniu do usług leśnych, mogą pojawić się jeszcze inne sytuacje spowodowane wirusem, które wpływają na płynność prac. Zgodnie z przepisami, po otrzymaniu takich informacji, druga strona umowy zajmuje swoje stanowisko. Ustawa wskazuje na termin czternastodniowy na udzielenie odpowiedzi. W przypadkach, w których umowa przewiduje kary umowne za opóźnienia, wspomniana wymiana opinii powinna obejmować także wyjaśnienie, jak okoliczności związane z epidemią wpłyną na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar.

Regulacja prawna przewiduje w dalszej części, że za porozumieniem stron może dojść do zmiany umowy o wykonanie zamówienia. Modyfikacja ma nastąpić za obopólną zgodą stron. Tym samym mamy do czynienia z rozszerzeniem przesłanek, które standardowo wynikają z prawa przetargowego. Przykładowo podane zmiany dotyczą terminów świadczenia, sposobu realizacji usług czy też czasowego wstrzymania ich wykonywania.

Nas nie interesuje jednak zmiana umowy, a przetrwanie przynajmniej do końca roku. W tym kontekście zaproponowane powyżej rozwiązania są „życzeniowe”, mało efektywne i wymagają współpracy stron, o które często trudno w relacji zul – Lasy Państwowe. Ustawodawca nie jest zresztą w stanie samą literą prawa zmusić do większego, wzajemnego zrozumienia pomiędzy słabszym i silniejszym kontrahentem. Idea jest złudna szczególnie tam, gdzie kontrakty o zamówienia, jak w branży leśnej, są mocno jednostronne. Licząc, że prace w lesie wrócą do normy za jakiś czas (oby za kilka – kilkanaście tygodni!) warto jednak z opisanej powyżej procedury informacyjnej skorzystać.

List z wyjaśnieniem

Zacząłbym od tego, że w trybie nowych przepisów wystąpiłbym do zamawiającego z żądaniem przedstawienia sytuacji związanej z realizacją umowy. Taka interwencja jest tym bardziej uzasadniona, kiedy firma leśna od kilku tygodni nie otrzymuje zleceń. Ma przynajmniej prawo oczekiwać choćby najmniej skonkretyzowanej informacji o tym, jak nadleśnictwo wyobraża sobie współpracę na dalszym etapie, kiedy będą wpływały zlecenia, jak długo potrwa przestój, jak będzie wyglądał harmonogram prac itp.

Nawet jeżeli w skali roku zmieścimy się w widełkach minimalnej wartości zamówienia (zwykle 70 proc. umowy), a na drewno z lasu aktualnie po prostu nie ma odbioru, pytanie co dalej z hodowlą i ochroną jest jak najbardziej zasadne. Żądając od zamawiającego zajęcia stanowiska zmuszamy kontrahenta do minimalnej aktywności, pokazując przy tym, że sami mamy zamiar grać w otwarte karty. W takim piśmie powinna bowiem znaleźć się rzeczowa informacja o tym, jak brak jakichkolwiek zleceń wpływa na zdolność firmy do dalszego funkcjonowania (a raczej – niezdolność). Jeżeli na szczeblu rządowym pomoc okazuje się niewystarczająca, a może nawet iluzoryczna, wykonawca musi nakłaniać swojego partnera do takiego działania, które choć minimalnie wesprze w kryzysowej sytuacji. Przykład: zlecanie prac, które i tak o tej porze roku powinny być wykonane i które zachowają ciągłość funkcjonowania choć części załogi.

Korespondencja musi także uświadamiać nadleśnictwu co będzie, jeżeli usługi w nadmiernym rozmiarze ruszą jesienią. Niech zamawiający wie, że utrata pracowników firmy, którzy przecież nie będą czekali w nieskończoność na możliwość powrotu do lasu, negatywnie wpłynie na zdolność zakładu usług leśnych do ponownej mobilizacji.

Wtedy właśnie naliczenie kary umownej za opóźnienie, przy jednoczesnym obłożeniu zula nadmierną pracą w krótkim okresie, będzie nadużyciem. Taką opinię powinien wprost wyrazić autor pisma, jeżeli obawia się nie tyle przetrwania w kolejnych miesiącach, co możliwości wykonania umowy, gdy warunki powrócą do normalnych. Korespondencja przygotowana w oparciu o omawianą ustawę okaże się dowodem przezorności właściciela firmy i na pewno pomoże mu w obronie przed ewentualnymi, przyszłymi roszczeniami nadleśnictwa.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci