Ustawodawca oraz orzecznictwo KIO, w miarę upływu lat, odchodzą od skrajnego formalizmu postępowań przetargowych, który bywał w przeszłości zmorą wykonawców. Nie oznacza to jednak, że zamawiający i oferent mają pełną swobodę w korygowaniu błędów dostrzeżonych po otwarciu ofert. Sęk bowiem w tym, aby nie tworzyć pola do nadużyć, polegających na modyfikowaniu ofert w zależności od treści dokumentów złożonych przez konkurencję.

Prawo zamówień publicznych umożliwia korekty w ofertach w kilku przypadkach. Chodzi w pierwszej kolejności o oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe. Są to zatem nieprawidłowości ewidentne, dostrzegalne na pierwszy rzut oka, które pojawiły się wbrew jednoznacznym intencjom oferenta i których sposób poprawienia jest dla wszystkich jasny. Trzeba dodać, że zamawiający nie ma prawa skorygować takiej omyłki samodzielnie. Musi uprzednio poznać stanowisko wykonawcy, jako dysponenta treści oferty.

Oprócz przypadków ewidentnych omyłek, prawo zamówień publicznych daje także możliwość poprawiania innych błędów, polegających na niezgodności oferty z SIWZ, pod warunkiem, że takie poprawki nie powodują istotnej zmiany treści oferty. To ostatnie sformułowanie jest tutaj kluczowe. ?Istotność? zmiany oferty to pojęcie dość ogólne. Odnosi się ono do ogółu okoliczności związanych ze złożeniem oferty, ale może być precyzowane w zasadzie w odniesieniu do konkretnej sytuacji w konkretnej sprawie. Ta sama zmiana w ofercie w jednym przypadku może okazać się ?istotna?, a w innym nie.

W tym miejscu ciekawy przykład. Na jeden z pakietów przetargowych w nadleśnictwie wpływa wyłącznie jedna oferta. W ofercie wskazana jest lista podwykonawców (w formie tabeli), z ujawnieniem ich imion, nazwisk oraz nazw firm. Te same dane pojawiają się także w JEDZ. Problem polega jednak na tym, że w formularzu ofertowym wykonawca, oprócz podania nazw podwykonawców, zaznaczył jednocześnie, iż przedmiot zamówienia wykona samodzielnie. Takie oświadczenie ma wpływ na liczbę punktów przyznanych ofercie (dodatkowe punkty za samodzielne wykonania). Okazuje się zatem, że w ofercie jest ewidentna sprzeczność. Pytanie, czy ma ona charakter na tyle nieistotny, że może podlegać korekcie, czy też eliminuje ważność oferty i musi spowodować jej odrzucenie, a w dalszej kolejności rozpisanie przetargu na nowo?

Uważam, że zdroworozsądkowe podejście do prawa zamówień publicznych, nie przekraczające przy tym granic dowolności, powinno prowadzić do poprawienia opisanego błędu jako nieistotnego i uznania oferty za wiążącą. Ujawnienie danych podwykonawców, i to zarówno w ofercie jak i SIWZ, sugeruje jednoznacznie, że mieli oni wziąć udział w realizacji zamówienia. Na tej zatem podstawie można ustalić rzeczywistą intencję oferenta. Pamiętajmy przy tym, że samodzielne wykonanie zamówienia nie jest w tym wypadku kryterium kwalifikacji, a zatem korzystanie z podwykonawców nie dyskwalifikuje oferty jako takiej. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż oferent był jedyną osobą zainteresowaną pakietem. Usunięcie wątpliwości co do treści oferty w trybie poprawienia błędu nie prowadzi do naruszenia interesów osób trzecich oraz złamania zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, nie godzi bowiem w prawa nikogo innego. Dodatkowym, ubocznym efektem byłoby uniknięcie przeprowadzania kolejnego postępowania o udzielenie tego samego zamówienia.

Opisany przykład, wzięty z życia, świetnie obrazuje wątpliwości ujawniające się na gruncie tego, czy sprzeczność oferty ze specyfikacją jest ?istotna? czy też nie oraz dowodzi, że prawo nie zawsze może i powinno być jednoznaczne.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci