Możliwe, że w chwili publikacji tego artykułu są jeszcze zakątki w Polsce, gdzie toczą się postępowania przetargowe. Ja jednak już teraz postanowiłem pokusić się o prawne podsumowanie mijających miesięcy. Ma ono charakter subiektywny i skrótowy, a uwagi zawarte poniżej pochodzą z doświadczeń klientów ?z branży?.

Gładka elektronizacja

Zamysłem większości zamawiających było, aby umknąć pełnej elektronizacji ogłaszając przetargi przed 18 października. Nadzieje pozostały płonne, kiedy okazało się, że w pierwszych terminach brakuje chętnych do pracy po zaniżonych stawkach. Każda kolejna tura przetargu wchodziła już na grunt nowych, elektronicznych procedur.

Mam wrażenie, że środowisko zuli dobrze poradziło sobie z wyzwaniami. Nie obyło się co prawda bez wpadek, ale chyba stanowią one jednak mniejszość. Z istotniejszych kwestii, które rodziły wątpliwości warto zwrócić uwagę np. na temat elektronicznej formy gwarancji wadialnej. Znam jeden przypadek postępowania, gdzie oferta została odrzucona z powodu takiej właśnie wady. Wykonawca przedstawił gwarancję na piśmie, co okazało się niewybaczalnym błędem. Taka pomyłka nie podlegała bowiem korekcie. Wśród oferentów zdarzały się kiksy polegające na przesłaniu do zamawiającego niepodpisanych dokumentów. Takie ryzyko pojawia się na przykład wtedy, gdy podpis elektroniczny nanosimy poprzez utworzenie dodatkowego pliku o rozszerzeniu ?xades?, którego potem zapominamy wysłać do zamawiającego. Jeżeli podpisu zabraknie na formularzu JEDZ ? nie ma kłopotu, można to uzupełnić. Jeżeli podpisu zabraknie na ofercie ? to koniec.

Elektroniczne postępowania przetargowego toczyły się na różnych platformach. Wśród nich znalazł się portal ?jozephine?, prowadzony przez spółkę z siedzibą w Czechach. To tam, o ile mi wiadomo, najwcześniej nadleśnictwa uruchomiły e-przetargi. Na przełomie października i listopada Urząd Zamówień Publicznych sfinalizował projekt miniportalu, czyli bezpłatnej, uproszczonej platformy dostępnej dla wszystkich zamawiających. Urząd udostępnia na swojej stronie internetowej liczne filmiki instruktarzowe, co zapewne ułatwia korzystanie z narzędzia wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Z ciekawostek warto zauważyć, że Nadleśnictwo Giżycko korzystało z własnej, zindywidualizowanej platformy zakupowej, za pośrednictwem której oferty składali ci, którzy rywalizują na tamtym terenie.

Treść SIWZ
Dla niektórych zuli tegoroczne specyfikacje okazały się zaskoczeniem. Nie dziwię się. Pojawiły się tam zapisy o skutkach ?być albo nie być? dla wybranych konsorcjów. Nadleśnictwa postanowiły bowiem ograniczyć uprawnienia konsorcjantów i zastrzec, że wymagany przerób w usługach leśnych nie może być wykazany poprzez zsumowanie przerobów kilku wykonawców. Usługę o określonej wartości musiał udowodnić jeden podmiot. To wymagało reakcji, ale na samym początku przetargu. To wtedy bowiem zaczyna biec termin na zaskarżenie SIWZ. Potem nie pozostaje nic innego, jak dostosować się do jasnych i jednoznacznych wymogów. Niektórzy tego nie dopatrzyli. Sytuacja stała się gorączkowa, kiedy okazywało się, że nie ma możliwości ?podstawienia? do przetargu podmiotu użyczającego potencjał. Zmiana JEDZ-a w tym kierunku (zastąpienie doświadczenia własnego doświadczeniem osoby trzeciej) jest niezgodna z prawem. Temat sumowania przerobów polecam uwadze organizacjom branżowym pod kątem ewentualnych odwołań do KIO. O tym jednak pomyśleć można dopiero jesienią.

Sięgając do specyfikacji warto zwrócić uwagę na zapisy odnośnie kosztorysów ofertowych. Na wykonawcy ciąży obowiązek zaoferowania takiej ceny za wybraną usługę, aby w całości pokrywała koszty związane z jej wykonaniem. Zuli obowiązuje zakaz zapisany wprost w SIWZ przerzucania wydatków związanych z jedną pozycją kosztorysu na inne. Niedoszacowanie choćby pojedynczej ceny może być gwoździem do trumny oferenta. W takiej bowiem sytuacji oferta staje się niezgodna z treścią SIWZ, co skutecznie ją eliminuje.

Błędne stawki VAT

Temat stawek VAT w kosztorysach jest bardzo wyeksploatowany w orzecznictwie KIO. Cały czas jednak na gruncie usług leśnych pojawiają się w tym zakresie wątpliwości. Wśród załączników do SIWZ nadleśnictwa udostępniają kosztorysy przeznaczone do uzupełnienia. Spotkałem się z sytuacją, w której zul uzupełnił kosztorys o błędną stawkę VAT. Chodzi o czynności dotyczące grodzeń, które, zgodnie z dotychczasową praktyką, nie podlegają ulgowemu, ośmioprocentowemu opodatkowaniu. Ten fakt wciąż umyka niektórym przedsiębiorcom leśnym. Problem ma znaczenie wtedy, kiedy kosztorys nie zawiera wpisanych przez zamawiającego stawek VAT. Warto na marginesie zauważyć, że szybka analiza dokumentacji przetargowej doprowadziła mnie do wniosku, że same nadleśnictwa potrafią błędnie operować wspomnianą stawką. Przestroga na kolejny sezon jest taka, by żądać ewentualnych wyjaśnień SIWZ tuż po ogłoszeniu przetargu.

Zakres prac objętych doświadczeniem

Tradycyjnie odnośnie wymaganego przez nadleśnictwa doświadczenia pojawiały się zapisy, aby przerób obejmował prace z zakresu pozyskania i zrywki oraz zagospodarowania lasu. Kiedy oferty składały firmy z przerobem z wiatrołomów konkurencja bacznie przyglądała się rzeczywistym zakresom realizowanych przez nich umów. Okazywało się jednak, że przy oszczędnej treści SIWZ, która nie precyzowała jaka ilość usługi zagospodarowania jest wymagana, wystarczyły absolutnie symboliczne prace w tym zakresie, aby spełnić warunek udziału w przetargu.

Staranność przy przygotowywaniu oferty

Niestaranność przy przygotowaniu ofert potrafi mścić się bezlitośnie. Niestety, bywa tak, że wykonawcy sami siebie pozbawiają możliwości konkurowania w przetargu. Oferentom zdarzają się bowiem błędy, co do których przepisy nie przewidują możliwości skorygowania. Takie pomyłki powstają oczywiście niecelowo, zapewne przy pośpiesznie przygotowywanej dokumentacji. Ponownie zwracam w tym miejscu uwagę na nieprawidłowo wystawione gwarancje wadialne. Defekty mogą dotyczyć dla przykładu zbyt krótkiego okresu obowiązywania zabezpieczenia wadium. Rada jest jedna: zlecenie wystawienia dokumentu instytucji finansowej nie zwalnia zula z obowiązku sprawdzenia, czy gwarancja jest taka, jak wymaga specyfikacja. Mogę sobie wyobrazić roszczenie względem gwaranta za niedostatki gwarancji, ale tylko w sytuacji udowodnienia, że całość czynności związanych z wystawieniem dokumentu powierzono bankowi z założeniem braku konieczności weryfikowania czegokolwiek przez zleceniodawcę.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci