Od wejścia w życie zmienionych w ubiegłym roku przepisów prawa zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek określać w SIWZ które z prac objętych zamówieniem mają taki charakter, że muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę. W jednym z wcześniejszych artykułów postulowałem, że rolą zamawiającego jest dokładne skatalogowanie i sprecyzowanie tych prac oraz poinformowanie o tym wykonawcy w treści dokumentacji przetargowej. Chodzi o to, aby kontrahent nadleśnictwa z wyprzedzeniem wiedział do jakich zadań musi kierować pracowników zamiast osoby posiadające umowy cywilnoprawne. Naruszenie tego obowiązku, w świetle wzoru kontraktu funkcjonującego w Lasach Państwowych, wiąże się bowiem z nałożeniem surowej kary. Firma leśna powinna zatem mieć świadomość, co robić aby takich sankcji unikać. Nie jest zgodne z ideą nowelizacji, aby to ZUL musiał z góry na własną rękę przewidzieć, które prace wymagają zatrudnienia i liczyć na to, że w razie kontroli nadleśnictwo podzieli te ustalenia.

Okazuje się, że zgłoszony przeze mnie postulat znajduje poparcie Urzędu Zamówień Publicznych. W jednej z opinii dostępnych na stronie internetowej Urzędu stwierdzono: ?(?) w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności (tj. objęte obowiązkiem zatrudnienia ? przypis własny) będą wchodziły w realizację zamówienia?. Stanowisko Urzędu zostało wyrażone przy okazji analizy innego, istotnego zagadnienia, które ujawniło się w związku z problematyką umów o pracę.

Zarówno zamawiający jak i wykonawcy, i to nie tylko na rynku usług leśnych, zastanawiali się w jaki sposób może być egzekwowany obowiązek zatrudniania pracowników. Brak efektywnych uprawnień kontrolnych powodowałby iluzoryczność nowych wymogów prawa zamówień publicznych. Nie da się jednak sprawdzić, czy osoba realizująca zamówienie jest zatrudniona bez ustalenia jej tożsamości. Dostęp zamawiającego do danych osobowych, nawet zagwarantowany w treści umowy zawartej w wyniku przetargu, wywołał jednak wątpliwości prawników co do zgodności z przepisami zapewniającymi bezpieczeństwo tych danych.

Tematem zajął się Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Jest to organ monitorujący stosowanie przepisów o ochronie danych w Polsce i stojący na straży ich przepływu. W porozumieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych zostało opublikowane oficjalne stanowisko, które wyjaśnia zagadnienie ujawniania informacji o pracownikach. Opinia GIODO i Prezesa UZP sprowadza się do stwierdzenia, że dla skutecznej weryfikacji obowiązku zatrudnienia zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. W ocenie organów, te informacje dostatecznie pozwalają na sprawdzenie, czy wykonawca wywiązuje się z umowy z zamawiającym.

Co ciekawe, wydanie komunikatu wspomnianych urzędów nie jest formalnie wiążącą interpretacją przepisów. Inspektor i Prezes nie mają bowiem do tego prawnych kompetencji. Dokument może mieć jednak znaczenie w przypadku, gdyby spór o ujawnienie danych trafił do rozstrzygnięcia przed sądem. Jest niemal pewne, że będą nim także wspierały się Lasy Państwowe, praktykując weryfikację obowiązku zatrudnienia i próbując czynić ten obowiązek nieiluzorycznym. Stosowne zapisy muszą znaleźć się w SIWZ, a konkretnie, jak sugeruje UZP, w treści załącznika do SIWZ - wzoru umowy. Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem, aby zamawiający określał sposób dokumentowania przez wykonawcę współpracy z osobami objętymi obowiązkiem zatrudnienia.

Na marginesie warto dostrzec, że w ocenie UZP, wyrażonej już poza treścią wspomnianego komunikatu, zamawiający ma również prawo do żądania dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek.

Stanowisko kompetentnych organów wychodzi moim zdaniem naprzeciw oczekiwaniu, że nowe regulacje prawne będą skutecznie eliminowały z rynku szarą strefę zatrudnienia. Należy się spodziewać ich konsekwentnego stosowania przez Lasy Państwowe i konieczności podporządkowania przez firmy leśne.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci